一般委托代理人到庭的民事案件不能按撤诉处理


一、 案情
原告吕建平与被告方黄有林等五人因邻里琐事引起纷争，在纷争过程中，三原告被被告打成轻伤，案经当地派出所调查处理并就民事赔偿未达成协议，三原告向人民法院人身损害赔偿提起了诉讼。在诉讼过程中，三原告共同委托了律师作为诉讼代理人，其委托权限为一般授劝。人民法院在确定开庭之日开庭时，三原告因当地修路交通不畅未能准时到庭，委托 代理人准时到庭，人民法院以当事人未到庭为由裁定三原告按撤诉处理。
二、 本案的核心问题
本案的核心问题是如何认识和理解我国民事诉讼法规定的委托 代理人制度。
在民事诉讼中，根据法律的规定，当事人、法定代理人可以委托诉讼代理人进行诉讼，这是他们的一项权利，《民事诉讼法》第58条对此作出了明确的规定。委托代理制度是民事诉讼法中普遍适用的一项制度，实行委托代理制度，有利于保障当事人充分地性使诉讼权利和履行诉讼义务，一部分当事人因种种的原因不能亲自参加诉讼，或者因缺乏法律知识和诉讼经验而需要他人给与帮助，对于他们来讲，委托诉讼代理人参加诉讼就必不可少。
委托代理人的诉讼代理权不是由法律直接规定的，而是来源于当事人的委托授权。经过授权，委托代理人在授权范围内所为的诉讼行为，就相当于当事人的诉讼行为，其法律后果均由当事人承担。根据《民事诉讼法》第59条和最高人民法院〈关于运用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见第69条规定，委托代理人的代理权限分为有特别和无特别授权（即一般委托代理），具有特别授权的委托代理人，可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，经行和解，提起反诉或者上诉这样一些涉结及对于民事实体权利处分权，但代理出席法庭参加诉讼的权利是相同的。由此可见，委托代理人的代理权限只是限制或者制约其某些民事权利的处分，而不影响委托代理人出席法庭代为诉讼。
三、本案人民法院不应裁定三原告按撤诉处理
根据〈〈民事诉讼法〉〉第129条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理。对于本条的规定不能孤立地经行理解。笔者认为，对本条的理解和运用应当全面，更不能抛开民事诉讼法规定的委托代理人制度。根据以上对于民事委托代理人制度的分析，一般民事案件有诉讼代理人代为诉讼的，当事人是可以不出庭的，而不论诉讼代理人是特别授权的还是一般代理的，只有一种情况例外，即〈〈民事诉讼法〉〉第62条规定的离婚案件，根据该条规定离婚案件即使有诉讼代理人的，本人除不能正确表达意思的以外，仍应出庭；确有特殊情况无法出庭的，当事人必须向人民法院提交书面意见。针对本案，三原告的律师准时出席了法庭，虽然三原告未能准时出庭，但不影响本案的审理，人民法院裁定按撤速处理，是剥夺了当事人的诉讼权利，也同时剥夺了律师代为诉讼的权利，是与法律规定相悖的。



安徽明和律师事务所 王明水
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相较于一般债权，抵押权等担保物权当然享有优先受偿的权利，这也是从物权制度上体现物权优于债权的应有之义，而建设工程价款受偿权从法律属性上讲也是债权，由于法律的明文规定从而赋予了它不同于一般债权的性质，成为一种法定优先权，也从而获得了优先于抵押权等担保物权的受偿顺序。

从我国建设工程价款优先受偿权出台的法理上讲，一是符合国际建筑领域的惯例，二者也符合我国建筑市场的发展现状，即为最大程度保护建筑企业及建筑工人群体的基本生存而设。众所周知，在竞争激烈的建筑市场上，建筑企业作为承包人处于合同弱势地位，缺乏合同议价权，而建设项目本身往往耗资巨大，为拿下项目，承包人又往往被要求垫资承包，这就给承包人带来巨大的资金压力，一旦发包人拖延、克扣或以种种理由延迟支付工程款，就可能给承包人带来灭顶之灾。对代表广大农民工群体的建筑工人来讲，一旦承包人资金周转困难甚至濒临破产，无法按时支付农民工工资，则建筑工人及其整个家庭的基本生存就会出现问题，将带来严重的社会问题。因此，法律规定建设工程价款优先受偿权是对建筑企业和建筑工人基本生存权与银行等其它以盈利为目的抵押贷款等权利的债权人之间的合理平衡，恰恰体现了法律的公平和正义。

合同法及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中建设工程价款优先受偿做了明确规定和解释：首先，必须以发包人未按约定支付工程款为前提（发包人的行为已构成违约），承包人应同时履行催告程序，发包人经催告在合理期限内逾期仍不支付（包括拒不支付、拖延支付或者仅部分支付等情形），承包人才可以自施工合同约定竣工之日或者实际竣工之日起六个月内与发包人就该工程协商折价或向法院申请主张建设工程优先受偿权。下面就该规定适用过程中常出现几类争议问题分类阐述：

一、建设工程优先受偿权的行使对象和主体范围：

1、 建设工程优先受偿权中所指向的“建设工程”的范围问题。

《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，《建筑工程质量管理条例》第二条规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。而建设工程又同时存在新建、改建或扩建等多种情况。

显然，勘察、设计等建设项目前期单项承包合同并不属于建设工程优先受偿权所指的“建设工程”范围之内，因在此类合同标的额相对较小，且合同履行期限内建设工程尚未开工或尚不存在实体，合同标的一般代表的是一种智力成果，对此谈建设工程优先受偿权无任何实质意义，也有违法律明确规定建设工程优先受偿权的根本出发点。

在建设项目未实施总承包的情况下，可能存在土木（基建、桩基）工程专项承包、设备安装工程专项承包或者装修工程专项承包等，对类似专项工程，我们认为建设工程优先受偿权是可以适用的，因就建设工程优先受偿权保护的客体而言，此类工程与主体建设工程的承包方并无本质区别，相关施工企业、建筑工人的利益均属建设工程优先受偿权应当保护的范围，但适用范围应仅限于合同约定的工程范围，超过合同约定范围外的工程折价或拍卖价款不得主张优先受偿权。这点最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》也已明确。

有别于新建工程项目的实体完整性，改建或扩建工程项目可能存在附属、不可分割性，因此类似项目进行折价、拍卖处置时，是否能够适用建设工程优先受偿权，在实践中存在诸多争议，笔者认为，此类问题根本争议不在于是否应当适用建设工程优先受偿权的问题，而是工程项目如何处置的争议，同样，从保护施工企业、建筑工人利益的角度而言，与前述专项工程承包方一样，仍然可以适用建设工程优先受偿权。

对于承包人承接的多个工程项目，承包人只能就发包方逾期不支付工程款的项目主张建设工程优先受偿权，对承接的发包方的其它工程，承包方无权主张。

2、 有权主张建设工程优先受偿权的“承包人”的主体范围。

在建设工程存在分包的情况下，专项工程的（发包方同意或发包方指定）分包方，及在违法转包的情况下的实际施工人能否主张建设工程优先受偿权，法律并未做明确规定，司法实践中，法院一般也大多予以认可，但对于实际施工人而言，只能在发包方应付未付的工程款范围内，主张建设工程价款优先受偿权。

3、哪些工程不适用于建设工程优先受偿权？

为公共利益而建设的道路、桥梁、教育、学校、政府机关等公益性质的建设工程项目，承包人不得主张建设工程价款优先受偿权。

二、建设工程价款优先受偿权的六个月行使期限问题：

1、该期限性质为不变期间，不同于诉讼时效，不存在中止、中断问题，也
不得通过合同约定予以延长或缩短，但因该权利性质上仍属于财产性权利，承包人当然有权放弃。而实践当中，处于强势地位的发包人一般在合同中会要求承包方放弃建设工程价款优先受偿权。对承包人来讲，在该六个月期限内，发包方不同意折价的情况下，承包人应当及时向法院申请行使优先权，以免超过法定时效，沦为一般债权。

2、对于六个月期限的起算时间问题，一直是诉讼争议的焦点，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，这里有两个起算标准：一是合同约定的竣工之日；二、实际竣工之日。前者实践中比较好操作，不管是发包人原因、承包人原因，导致该工程未如期竣工或通过竣工验收，只要合同约定了竣工日期，承包人均可按期起算和主张优先受偿权。后者在实践中争议较大，尤其是对超过合同约定的竣工之日六个月，且发承包方对实际竣工日期有争议的情况下。对此，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
　　（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
　　（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
　　（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

三、建设工程价款优先受偿权的受偿范围：

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中明确建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

从该规定可看出，优先受偿权保护的是承包人的基本利益即实际损失和已发生费用，而不包括违约损失和可得利益、利润损失，法律侧重保护的基本利益和生存权益优先，如果过度保护而将违约等损失包括在内，将无疑造成对其它债权人的不公平。

这里最主要的争议，是承包人的垫资款问题，最高院前述司法解释中并未明确垫资款应否作为优先受偿的范围，而《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》明确将垫资款等实际支出费用划入优先受偿范围内。对此，笔者的理解，这二者并不矛盾，这里的垫资款仍然是指实际发生的费用，但对垫资发生的费用约定的利息或者违约金则不属于优先受偿的范围，如果发包方因启动项目以垫资名义向承包方的实际借款则属于一般债权，不属于法定优先受偿范围。

四、建设工程价款有限受偿权的法定除外情形：

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这里涉及到以下几个问题：