非法经营案的犯罪追诉标准初探

胶州市工商局 高长玉

工商行政管理机关在查处非法经营行为时,大部分按照无照经营进行定性处罚。随着行政处罚制度与刑事处罚制度的逐步衔接，工商部门查办的大量无照经营案件可能达到经济犯罪追诉标准，需要依法向公安部门移送。但是，也并不是所有的无照经营案件达到一定的数额标准就需要进行移送，能否构成非法经营罪，还需要从非法经营罪的犯罪构成上进行分析。

一、非法经营罪的法律概念及其犯罪构成

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。

应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。

4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。

本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。

（三）主体要件

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

二、涉及到工商行政管理管辖的非法经营案的表现形式

非法经营罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一经营行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。

2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

总之,只有准确把握非法经营罪的犯罪构成,才能正确识别罪与非罪的界限,既不会盲目扩大打击面,陷人于罪;又不会以罚代刑,让犯罪者逃脱法律的制裁.


联系地址:山东省胶州市苏州路5号
共青团中央办公厅


共青团中央办公厅关于进一步开展学习、宣传张海迪同志活动的安排意见
(1983年3月22日)

　　优秀共青团员张海迪同志的先进事迹宣传以来，在全国人民特别是青少年中引起了强烈的反响，受到党中央领导同志和社会各界的重视。许多人称赞张海迪同志是“八十年代的新雷锋”、“中国当代的保尔”，是一代社会主义新人的优秀代表。

　　张海迪同志的事迹闪耀着共产主义的思想光辉，具有八十年代的时代特点。为了充分发挥这一典型的教育作用，在全国广大团员、青少年中掀起学习张海迪同志活动的热潮，根据团中央书记处三月七日会议的要求，将近期宣传、学习张海迪同志的工作要点通知如下：

　　一、指导思想：本着实事求是，注重实效的原则，利用各种宣传工具和宣传形式，有计划、有步骤、扎扎实实，生动形象地宣传张海迪同志的先进思想和事迹，教育广大青少年以张海迪同志为榜样，正确对待理想、前途和人生，逐步树立共产主义的人生观，象张海迪那样学习、工作和生活，为全面开创社会主义现代化的新局面而贡献自己的青春、智慧和力量。　　宣传、学习张海迪同志的工作，是当前和今后较长时间内全团要抓好的一件大事，各地、各部门要结合贯彻团十一大精神和开创共青团工作新局面的实际，持续不断，步步深入，切实抓好这一工作。

　　二、宣传重点：(1)宣传她在党的教育下树立崇高的理想，正确对待人生，“活着就要做个对社会有益的人，就要为创造美好的新生活而奋斗”；(2)宣传她“把广博的知识当成精神的营养”，根据自己的具体条件立志刻苦自学，百折不挠地学习和掌握现代科学文化知识，为祖国的社会主义事业贡献力量；(3)宣传她忘我无私、全心全意为人民服务的献身精神，“时刻想着为人民多做些什么，而不是索取什么”。这些内容主要是通过她二十多年刻苦学习、积极为人民服务、顽强和疾病作斗争以及她对待人生的态度来体现；通过党团组织和农民、医务人员、社会各方面及家庭对她的关心、培养、教育和帮助的事迹来体现；通过她与各种要求进步的青年接触、通信、互相关心和帮助的事实来体现，等等。

　　三、宣传的步骤，第一阶段，(“五四”以前)全面系统地宣传张海迪同志的事迹，以及三月初在京对张海迪同志的表彰活动和张海迪同志的报告，让全国人民特别是青少年了解、熟悉张海迪同志，使张海迪同志的形象在全国人民中留下深刻的印象，产生一定的影响。今后还要通过多种多样的宣传形式，介绍张海迪同志的先进事迹，具体措施是：(1)由团中央宣传部编辑、中国青年出版社出版介绍张海迪同志先进事迹的书，向全国发行。(2)《中国青年报》、《中国青年》杂志等青少年报刊开辟宣传张海迪同志事迹的专栏；编发她的日记、她和群众的通信、读者来信和各地学习张海迪同志的情况、消息；发表文章、评论以及通过诗歌、照片、宣传画等进行广泛、深入地宣传。(3)请其他报刊和电视台、广播电台配合进行大力宣传。(4)录制张海迪同志的报告录音、录象、发给各省、市、自治区团委(收一定成本费)，组织巡回播放，使张海迪同志的事迹在全国人民中深入人心。(5)约请文艺单位配合，利用电影、戏剧、歌曲等多种形式进行宣传。目前中国儿童电影制片厂、中央电视台准备拍电影和电视片。

　　第二阶段，(“五四”以后)联系各条战线不同特点的实际情况，在全国青少年中开展扎实深入的学习活动。要做到既有一定的声势，又更富有实效。具体措施是：(1)团的报刊发表社论文章，在一定的理论高度和思想深度上阐述学习张海迪同志的意义；(2)在工矿企业、农村社队和机关、学校等各条战线上组织青少年联系自己在四化建设中的工作、学习实际，广泛开展各有特色，内容丰富的“学习雷锋，学习张海迪”的活动，使学习张海迪同志，学习本地区、本单位先进人物的活动成为加强青年思想建设和推动全团工作开创新局面的动力。(3)《团内通讯》、《情况交流》和团的报刊介绍各地组织学习张海迪同志活动的经验；(4)把学习张海迪同志的活动同加强青少年的思想教育和开展团的各项活动结合起来，各方配合，通力协作，一抓到底。

　　在此以后，把学习张海迪的活动转入经常，同“五讲四美三热爱”教育，同学习文化科学技术、向现代化科学文化进军，同搞好改革，为四化贡献青春的活动结合起来进行。

　　五、当前要抓好的几件事：

　　(1)组织团中央调查组，深入到张海迪同志生活、学习、工作过的地区和单位，进行全面深入地调查。

　　(2)与山东团省委协商筹办张海迪事迹展览。收集、整理、保存好张海迪同志的一切资料(包括录音、报告、文章、日记、照片和有关实物等等)，建立完整的档案和保存、使用制度。

　　(3)在张海迪同志病情稳定和好转之后，与山东省会商研究张海迪同志的治疗、休养及减轻社会负担的措施，保护张海迪同志的健康，并协助她完成写作计划。

　　(4)建议团中央各部、室、厅和团的报刊，都要根据团中央书记处要求，订出计划，分别抓好工、农、学、商、少等方面的宣传和学习工作。