湖南省实施《中华人民共和国政府信息公开条例》办法

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湖南省实施《中华人民共和国政府信息公开条例》办法

湖南省人民政府


湖南省实施《中华人民共和国政府信息公开条例》办法

  《湖南省实施〈中华人民共和国政府信息公开条例〉办法》已经2009年10月27日省人民政府第40次常务会议通过,现予公布,自2010年1月1日起施行。

省长 周强

2009年11月16日

第一章 总则

第二章 公开的范围第三章 公开的方式第四章 公开的程序第五章 监督和保障第六章 附则

第一条 根据《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称条例),结合本省实际,制定本办法。

第二条 各级人民政府应当加强对政府信息公开工作的组织领导。县级以上人民政府办公厅(室)负责推进、指导、协调、监督本行政区域的政府信息公开工作。

县级以上人民政府部门在本级人民政府办公厅(室)的统一指导、协调、监督下开展政府信息公开工作;实行垂直领导的部门在上级主管部门的领导和所在地人民政府统一指导、协调下开展政府信息公开工作;实行双重领导的部门在所在地人民政府的领导下开展政府信息公开工作,并接受上级主管部门的指导。

各级人民政府及县级以上人民政府部门应当指定机构具体负责本级人民政府、本部门政府信息公开的日常工作,并将政府信息公开工作与其他业务工作一并考核。

第三条 行政机关拟发布的政府信息涉及其他行政机关的,应当经该行政机关确认;不能达成一致意见的,由拟发布该信息的行政机关报请本级人民政府办公厅(室)协调解决。

第四条 行政机关公开政府信息应当遵循公正、公平、便民的原则。

行政机关公开的政府信息应当真实、准确。对流传的虚假或者不完整的政府信息,与该信息有关的行政机关应当及时通过新闻发布会、媒体等澄清。必要时,向本级人民政府或者上级主管部门报告有关情况。

第五条 农产品质量安全状况、重大传染病疫情、重大动物疫情、重要地理信息数据、统计信息等政府信息的公开,应当遵守法律、行政法规和国家其他有关规定。

第二章 公开的范围

第六条 行政机关应当根据各自职责和条例规定,界定主动公开政府信息的具体范围,编制、公布并及时更新政府信息公开目录和指南。

政府信息公开目录和指南的编排应当科学合理,便于查阅。

上级行政机关对下级行政机关政府信息公开目录和指南的编制工作加强指导和检查。

第七条 行政机关在制作或者保存政府信息时,应当依法确定该信息是否公开和公开的类别。

对依申请公开的政府信息,有较多人提出申请,行政机关认为可以转为主动公开的,可以决定转为主动公开。但是涉及商业秘密和个人隐私的,应当依法征求权利人意见。

第八条 行政机关作出具体行政行为,应当依法向当事人、利害关系人公开下列信息:

(一)作出具体行政行为的事实、证据、依据、理由;

(二)作出的具体行政行为决定;

(三)对具体行政行为不服的救济途径;

(四)与当事人、利害关系人有关的其他信息。

第九条 行政机关应当在制作、保存政府信息时,依照《中华人民共和国保守国家秘密法》等相关规定,对该政府信息是否涉及国家秘密或者公开后是否危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定进行审查;对于不能自行确定的,应当报有关主管部门或者同级保密工作部门确定,有关主管部门或者同级保密工作部门应当在收到行政机关的请示后10个工作日内确定。

经审查属于国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息,不予公开;对主要内容需要公众知晓或者参与,但是其中部分内容涉及国家秘密的政府信息,应当经法定程序解密或者删除涉密内容后,予以公开。

第十条 行政机关应当在制作或者保存政府信息时,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关规定,对该政府信息是否涉及商业秘密进行审查;依照《中华人民共和国居民身份证法》等相关规定,对该政府信息是否涉及个人隐私进行审查。

经审查属于商业秘密或者个人隐私的,应当在拟公开前书面征求权利人的意见;权利人不同意公开的,不得公开。但是行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当公开,并将决定公开的内容和理由书面通知权利人;法律法规规定对权利人造成的损失给予补偿的,行政机关应当依法予以补偿。有证据证明权利人已收到书面通知,权利人逾期不答复又不提供不答复的正当理由的,视为同意公开。

第三章 公开的方式

第十一条 行政机关应当将主动公开的政府信息,通过政府网站、政府公报、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开,并在国家档案馆、公共图书馆等场所设置政府信息查阅场所。

县级以上人民政府应当以政府门户网站和政府公报为本级人民政府统一的政府信息发布平台。

第十二条 县级以上人民政府应当加强政府门户网站为主站、部门网站为子站的政府网站群体系建设,下级人民政府可以在上级人民政府门户网站下设立子网站。

行政机关主动公开的政府信息,必须在门户网站、子网站公开;政府部门制定的规范性文件,必须在本级人民政府门户网站公开。

各级人民政府门户网站、子网站应当及时更新网上信息,并提供信息检索、下载打印等服务。

第十三条 县级以上人民政府应当编辑政府公报。

本级人民政府及部门在法定权限内制定的规章、规范性文件、重大行政决策结果和其他应当主动公开的重要政府信息,必须在本级人民政府公报公开。

政府公报应当免费发放至有关机关、企业、国家档案馆、公共图书馆、政务服务、社区服务场所等。

乡镇人民政府应当利用宣传栏等形式公开政府信息。

第十四条 涉及面广、需要公众迅速知晓的政府信息,行政机关应当及时通过报刊、广播、电视等新闻媒体公开。

行政机关应当为新闻媒体采访提供方便。

第十五条 重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件以及其他需要公众知晓的重要政府信息,行政机关应当及时通过新闻发布会公开。

县级以上人民政府和有关政府部门应当确定新闻发言人。

第十六条 各级国家档案馆、公共图书馆是同级人民政府信息公共查阅场所。

行政机关应当及时向同级国家档案馆、公共图书馆提供主动公开的政府信息的纸质文本和电子文本。

第十七条 行政机关应当在政务服务、社区服务场所设立资料查阅室或者资料索取点、电子信息屏等政府信息查阅场所或者设施,县级以上人民政府应当逐步在大型商场、宾馆、车站、码头和居(村)民委员会办公场所等公共场所放置政府信息公开目录、指南等政府信息资料。

第十八条 行政机关作出重大行政决策和涉及公共利益的重大行政执法决定前,应当通过听证会、座谈会等方式公开有关信息。

政府拟定的地方性法规、政府规章和其他重大行政决策方案草案应当在政府门户网站公开征求公众意见。

第十九条 行政机关召开内容涉及公众切身利益的行政会议,可以公开会议议题、时间、地点,可以从报名旁听公众中遴选代表或者邀请公众代表旁听。

第四章 公开的程序

第二十条 行政机关制作的政府信息,由制作该信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由保存该信息的行政机关负责公开;行政机关从其他行政机关获取、保存的政府信息,由提供该信息的行政机关负责公开,但是行政机关对该信息进行了加工处理的,由加工处理的行政机关负责公开。法律、法规另有规定的,从其规定。

因政府机构改革不再保留的部门的政府信息,由继续履行其职能的部门负责公开。

第二十一条 政府信息应当在其形成、变更或者保存之日起10个工作日内公开。因特殊情况在10个工作日内不能公开的,最迟不得超过20个工作日公开。法律、法规另有规定的,从其规定。

第二十二条 行政机关应当在办公场所或者政务服务场所设立受理申请窗口,统一受理公民、法人和其他组织获取政府信息的申请。

公民、法人或者其他组织可以采用数据电文形式提出申请。

第二十三条 行政机关应当公布申请书式样,方便申请人在本机关网站下载和办公场所免费获取。

第二十四条 对获取政府信息的申请,行政机关应当登记。

申请材料不符合要求的,告知申请人补正;申请人逾期不补正的,视为撤回申请。

行政机关不得拒绝受理公民、法人或者其他组织的申请,不得要求申请人向中介机构提出申请,不得歧视申请人。

第二十五条 对受理的申请,行政机关应当根据不同情况并在条例规定的期限内书面答复,能够当场答复的应当当场答复,行政机关不得拖延或者拒绝答复:

(一)已经公开的,告知申请人获取该信息的方式和途径,或者向申请人提供;

(二)符合公开条件尚未公开的,向申请人提供,其中应当向社会公开的,还应当按照规定向社会公开;

(三)属于不予公开范围的,告知申请人不予公开的理由;

(四)不属于本机关公开或者该政府信息不存在的,告知申请人不予公开的理由;对能够确定该政府信息的公开机关的,告知申请人该公开机关的名称、联系方式;条例实施前的政府信息已经移交档案馆及档案工作机构的,告知申请人该档案馆或者档案工作机构的名称、联系方式。

对同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出公开申请的,行政机关可以不重复答复。

向政府申请获取政府信息,如果该信息主要由政府部门具体制作的,政府可以委托政府部门答复。

第二十六条 行政机关不得违反条例规定向申请人收取费用,也不得要求申请人通过其他组织、个人以有偿方式获取政府信息。

第二十七条 公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关公开或者保存的政府信息不准确的,可以要求该行政机关予以更正;该行政机关无权更正的,应当转送有权更正的行政机关处理。行政机关不更正与申请人自身有关的政府信息的,应当书面告知申请人理由,并在该信息后附注申请人认为准确的信息及理由、证据。

对公民、法人或者其他组织的更正申请,行政机关应当当场处理。当场不能处理的,最迟不得超过10个工作日处理,并书面告知申请人。

第五章 监督和保障

第二十八条 省人民政府信息公开工作机构建立政府信息公开统计制度。

第二十九条 行政机关应当编制本机关政府信息公开工作年度报告,于次年3月31日前通过本级人民政府门户网站、部门网站、网页等媒体向社会公布。

县级以上人民政府部门的政府信息公开工作年度报告,应当于次年3月lO日前报本级人民政府办公厅(室)备案。

第三十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向本级监察机关或者政府办公厅(室)举报,收到举报的机关应当在20日内调查处理并书面答复举报人。对处理不服的,举报人可以向上一级行政机关、监察机关或者政府办公厅(室)举报,收到举报的机关应当在20日内调查处理并书面答复举报人。

第三十一条 公民、法人和其他组织认为行政机关有关不公开政府信息的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第三十二条 行政机关违反本办法有关规定的,依照条例给予处罚。

第三十三条 各级人民政府、县级以上人民政府部门应当将政府信息公开工作所需经费纳入财政预算。

第六章 附则

第三十四条 法律、法规授权组织的政府信息公开工作,适用本办法行政机关的规定。

第三十五条 教育、医疗卫生、计划生育、文化、供水、供电、供气、供热、环境保护、公共交通、电信、邮政、金融、社会保障、农业服务等与人民群众利益密切相关的公共企业事业单位应当按照本办法,主动公开收费、价格和其他涉及公众切身利益、社会普遍关心的信息。

公民、法人和其他组织可以向前款规定的单位申请获取有关信息。

第三十六条 村(居)民委员会协助有关行政机关通过村务公开栏、会议、广播等形式公开下列政府信息:

(一)涉农收费项目、标准及依据;

(二)最低生活保障金、合作医疗补助费、农民种粮补贴、救灾救济资金等费用发放情况;

(三)粮食最低收购保护价格;

(四)公共卫生政策;

(五)执行计划生育情况;

(六)土地征收征用及补偿费分配、使用情况;

(七)其他应当公开的政府信息。

第三十七条 本办法自2010年1月1日起施行。



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从恩惠到权利:纳税人社会保障权的证成

高军


(江苏技术师范学院人文学院 江苏常州 213001)
  [摘要] 国家征税的正当性在于为公众提供福利,纳税人拥有社会保障的权利。社会保障经历了一个从偶然的施舍到权利,从应然权利到法定权利,再到现实权利的演变过程。目前,社会保障权已成为现代社会中一项基本人权,得到国际社会的普遍承认,并为多数国家宪法所认可,已具体化为一项公民宪法基本权利。国家应积极建立、完善社会保障法律体系,利用立法、行政、司法的一切手段来促进社会保障权的实现。
  [关键词] 纳税人 社会保障权 社会权 福利权
  作者简介:高军(1972-),男,汉族,江苏淮安人,副教授,苏州大学法学院博士生,主要从事宪法学行政法学、法理学研究
  [基金项目] 苏州大学“211工程”三期重点学科建设项目“和谐社会视域中的弱者权益保护”阶段性成果;教育部人文社科青年项目(09YJC820047)及江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目(09SJB820007)“转型时期群体性事件的法理思考及对策研究”基础性研究成果。

  “为何要课征税收,其正当根据是什么,这是在税收的历史上,很早就一直阐述的问题。它与如何看待国家的本质,具有十分密切的关系”。[1]社会契约理论认为,“谋求幸福——这是把人民意志和统治者意志联结起来的牢固的纽带。”[2]政府的建立,“没有别的目的,只是为了人民的和平、安全和公众福利”。[3]因此,政府征税必须出于公共福利的目的,“国家必须征税才能维持其生存,但征税及其国家的生存不是目的,征税的目的在于支出(使用)在于为保障人民的权利采取行动,国家的立法行为、行政行为和司法行为都是为了保障人民的人权而发动的。”[4] “不论最高权力的起源究竟怎样解释——是认为它起源于天,还是认为它要以人民同意为基础,它始终应该以公道原则为依据,它始终应该以谋求社会福利为目的。”[5]因此,“不管人民所同意置于自己上面的政权是什么形式,不管人民交给政府的是否为全权,人民永远不愿意也不会愿意让政府有权不公道地对待自己,让它有权使自己陷入赤贫境地。人民的目的从来不会是使自己的命运日益恶化。”[6] “政权只在它能够保障社会福利的时候才是合法的。”[7]国家征税的正当性在于“用之于民”,即为公众提供福利,这也是任何一个现代政府证明自身合法性的最根本的方式,克洛克曾指出:“租税倘非出于公共福利需要者,即不得征收,如果征收,则不能认为是正当的租税”。[8]这种思想反映在很多国家的宪法或宪法性文件中,例如,法国人权宣言规定,“为了武装力量的维持和行政管理的支出,公共的赋税就成为必不可少。”美国宪法规定税收应“用于偿付国债并为合众国的共同防御和全民福利提供经费。”日本宪法规定公款及其他国家财产“不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用。”当前,世界各国主要通过保障纳税人社会保障权, 以切实制约国家征税必须“用之于民”。
  一、社会保障的概念
  社会保障是一个范围很广的概念,目前学术界对社会保障的概念尚无统一认识,对其所下的定义不下二十种。[9]学者陈新民认为,在现代公法学中,“社会国原则”、“给付行政”、以及“生存照顾”概念经常并列,几无区隔。[10]笔者认为,社会保障亦与上述三个概念相类似。但在我国,由于受宪法第45条第1款“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”规定的影响,相当一部分学者对社会保障与物质帮助两个概念予以混同,将社会保障权直接等同于物质帮助权。[11]事实上,社会保障是一个比物质帮助内涵和外延宽阔很多的概念,物质帮助则包含于社会保障之中。
社会保障的目的,一般认为主要着眼于当人民因经济社会地位或突发之其他因素致生活限于困顿,无法自力维生时,课予国家负有积极采取相应措施的义务,使其有机会得再度自立自决、重返社会之常态生活。[12]而社会国理念下国家的生存照顾,根据质与量上的程度,可以区分为“绝对生存最低所需”以及“社会通念下之生存所需”两种不同的标准。“绝对生存最低所需”是指个人生命得以维系的生理上最低需求,基于此,国家只要提供人民每日生存所需最低热量的食物或相应的金钱即可。但在这种情况下,个人的存活维系恐与禽畜之饲养无异,个人将被沦为单纯的被饲养之“客体”,而终难达到促其重返社会,再度拥有自力维生能力之社会国目标。“社会通念下之生存所需”,则以当时社会环境中应有最起码所需的标准,保障人民合乎人性尊严的基本生存条件。[13]从社会保障的目的出发,一般而言社会保障在内容上至少应包括:(1)社会救助(济),即通过国家和社会为陷入生存危机的社会成员无偿提供物质帮助来缓解其生存危机,实现对其生存权的保障,其目的在于事中和事后解决最困难的社会成员的生存风险。(2)社会保险,即通过规定社会成员参加强制性保险,通过社会互助维持公民基本生活的一种社会保障,其目的在于事前预防生活风险。(3)社会福利,即通过国家和社会为社会成员提供各种福利津贴、福利服务、福利设施及公共教育来改善并不断提高社会成员的物质文化生活水平,实现公民的发展权。以上三项内容,在层次上渐次提高,社会福利处于最高的阶段。社会福利的内容非常广泛,其目的在于改善和提高社会成员的生活质量,为社会成员的发展创造公平环境,其中应包含精神生活方面的内容,“假定人们天生渴望改善他们的福利,这并不是假定人们是无情无义的只讲物质利益的人。即使对铁石心肠的经济学家来说‘福利’包括的也不只是商品,而且还包括其他人们也许会同样珍视甚至更为珍视的结果,例如父母亲情、闲暇、健康、社会地位以及亲密的人际关系”。[15]
  二、对社会保障发展历史的简单考察
  无论在东西方,社会保障均有着源远流长的历史。在西方,早在古希腊和古罗马的民主政体和共和政体中就有比较发达的公共服务,至古罗马共和晚期,“面包与马戏”已成为新兴权力阶层对民众的刚性承诺,在中世纪欧洲政教共治、封建割据的状态下,福利保障亦并未消失。[15]在法制层面,最早的社会保障法可以追溯到1601年英国颁布的《济贫法》,该法规定通过征收济贫税对无力谋生的贫民发放救济。但是,在现代社会保障制度建立之前,社会保障主要表现为社会救济,而社会救济作为一种慈善事业,是对穷人的一种恩赐,而非受救济者的权利,接受救济者往往以牺牲人格尊严、人身自由、政治权利等为代价。[16]
  随着资本主义的发展,生产的社会化程度不断提高,整个社会成为一个有机的整体,社会成员的社会风险增加,传统的慈善事业不能满足广大社会成员的需求。为除去失业、贫穷、疾病等弊害,乃要求国家积极的参与。在市民革命时期宪法中,呈现此种要求的规定,乃是国家(社会)对于生活穷困者,负有照顾其生活的一般义务。最早正式确认社会保障权的是1793年法国宪法,该宪法在《人权宣言》第21条和第23条分别规定:“社会对于不幸的公民负有维持其生活之责,或者对他们供给工作,或者对不能劳动的人供给生活资料。”“社会保障就是全体人民保证各人享受并保存其权利的行动;此种保障是以人民的主权为基础的。”德国则于19世纪80年代先后颁布了疾病、工伤、老年三项社会保障法案,率先通过立法建立了社会保障制度。“一战”后德国威玛宪法在社会保障方面堪称典范,该法第161条明确规定:“为保持健康及工作能力,保护产妇及预防因老病衰弱而经济生活不受影响起见,联邦应制定保障制度,且使被保险者预闻其事。”
  至西方社会国时期,奉行积极主义的人权观,霍姆斯指出,“宪政体制必须不止是限制权力的政体,它必须能够有效地利用这些权力,制定政策,提高公民福利”。[17]在英国,伦敦学院院长和劳工介绍所所长贝弗里奇,受政府委托起草了《社会保障和有关福利问题》的报告(“贝弗里奇计划”),该报告主张享受社会保障是每个公民的权利;受保者按统一标准缴费;按统一标准领取津贴和救济;发放津贴或救济以保证正常生活的需要为标准等等。该计划原则上被英国政府批准,英国率先进入福利国家。“二战”后,世界各国有了一个相对和平的环境,各国在发展经济的同时,不断完善社会保障制度,先后有一批国家建立了完善的福利制度,进入福利国家行列。因此,20世纪被经常称为是“社会安全”世纪,[18] “现代社会保障制度是人类20世纪所取得的最重要制度文明之一,是人类文明的伟大发明”。[19]
  三、社会保障为纳税人所享有的一项基本权利
  从历史上看,社会保障经历了一个从偶然的施舍到权利,从应然权利到法定权利,再到现实权利的演变过程,[20]现代社会,任何人,不仅应当作为自然意义与生物意义上的人而存在,更应当作为道德意义上尊严受保护的人而存在,拥有免于匮乏并尊严地生活的权利。这种权利,对保障现代社会所珍视的自由、和谐、社会团结而言,意义重大。正如学者所指出的那样,“生活最低标准和通常的社会保险不是施舍;它是人们固有的权利,因为食物、住所和健康是行使自由的必要条件。自由本身意味着拥有多种选择。当然,饥饿、寒冷、疾病和贫穷本身是不幸的。除此之外,它们还是自由的敌人”。[21]
社会保障权是现代社会中的一项基本人权,已经得到国际社会的普遍认可,如1945年《联合国宪章》和1948年通过的《世界人权宣言》所表达的基本思想是“人人享有一切权利”。《联合国宪章》第1条第三款将“促成国际合作,以解决人类福利性质之国际问题”作为宗旨之一,《世界人权宣言》第22条规定,“每个人,作为社会的一员,有权享受社会保障,并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现”;第23条第1款规定,“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”;第25条第1款规定:“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障。”等等。1966年《经济、社会和文化权利公约》第9条规定:“本盟约缔约国确认人人享有社会保障,包括社会保险。”第11条规定:“本盟约缔约国确认人人有权享受其本人及家属所需之适当生活程度,包括适当之衣食住及不断改善之生活环境。”第12条规定:“本盟约缔约国确认人人有权享受可能达到之最高标准之身体与精神健康。”此外,在区域性人权公约方面,《美洲人权宣言》第16条、《欧洲社会宪章》第12、13条,欧盟宪法第二部分的《欧盟基本权利宪章》第94条等均确立了社会保障权的内容,而国际劳工组织更有多达五十多项的有关社会保障的公约和建议书。
  社会保障权作为一项基本人权,还得各国宪法的普遍认可,已具体化为公民宪法权利。学者认为,宪法中规定社会保障内容的意义在于:“为彼此差异的社会与经济势力创造出一种可能性,使得它们对于政治意志形成过程中的合宪性参与,能够作为社会国家秩序形成的评判标准而发挥功效”。[22]荷兰学者马尔赛文对142部民族国家的宪法进行分析,发现有33部宪法规定了享受宽裕或合理的生活标准的权利,有95部宪法规定了在失业、疾病、丧失劳动能力或年老情况下国家救济和社会保险,有62部宪法规定了享受社会保险或社会救济的权利。[23]根据学者钟会兵的研究,(1)在韩国、泰国、伊朗、冰岛、俄罗斯、法国、荷兰、乌克兰、意大利、巴拿马、巴西、秘鲁、古巴、智利等53个国家的宪法都明确规定公民有社会保障权。另外,还有日本、匈牙利等一些国家虽然没有直接使用“社会保障权”的概念,但也通过“生存权”、“福利权”等其他的概念装置表述表达了同样的内容。(2)在巴基斯坦、科威特、叙利亚、印度、约旦、罗马尼亚、西班牙、希腊、阿根廷、巴拉圭等50个国家的宪法中,分别用“国家保证”、“国家有义务”、“国家应”等词汇明确规定了国家对公民的社会保障义务。在宪法中规定国家提供社会保障的义务,就直接反证了公民的社会保障权。[24]
  虽然在很多国家宪法中,民生福利条款是规定在抽象的基本国策中,但这并不意味着该条款是“无实质之空白概念”或“无法律拘束力之方针规定”,[25]该条款事实上课以立法者通过立法对其予以具体化保护的义务。当前,世界大部分国家均通过具体的立法对公民的社会保障权予以保护。据统计,至1996年,全球共有168个国家和地区制定了社会保障法律,赋予公民社会保障权利。[26]
  四、社会保障的美国经验
  基于个人主义传统,美国宪法上并无明文保障生存权的规定,有关社会保障问题,特别是社会福利给付问题,在传统上向来并不视为是宪法上所保障的权利(right),而被视为是一种恩惠(gratuity)或特权(privilege)。包括公职与公共福利等都被视为是源自公共部门的利益,享受与否都取决于公共部门事前允许或事后承认,政府所给予的利益(如公共雇用、公共教育等领域)即被视为特权,因此有关特权的赋予与剥夺,无论是在实体方面或手续方面,政府皆拥有完全的裁量,行政当局可附加各种条件介入干涉受给付者的私生活领域(如突击性、强制性的家庭调查),即使对于接受给付者在不给予告知、听闻的情况下,恣意地中止给付亦不违法。政府供给最为重要的副产品之一,是拥有对接受者“道德品质”、政治活动等进行审查和管制的权力。例如,俄亥俄州要求接受失业补助者作忠诚宣誓。曾有一度,《国防教育法》也要求忠诚宣誓等等。也就是说,受给利益并不等于国民的权利,政府因视福祉为一种特权、恩惠,因此不但可以随时停止福利支付,在支付的条件资格上,亦可任意附加任何条件,即使是侵害到宪法上权利的条件亦不为违宪。[27]
  20世纪30年代的大危机,促使美国政府开始意识到“政府必须竭尽全力救助失业人员,此举不是慈善行为,而是社会的责任”,要“通过政府的作用,现代社会负有不可推卸的责任,保护那些已尽全力维持生计但仍做不到的人避免遭受饥饿,防止可怕的人力资源的巨大浪费”。[28] 1933年美国出台了《联邦紧急救济法》,1935年国会又通过了《社会保障法》。这两部重要法律的出台,使美国的社会保障制度产生了质的飞跃,“即零星救灾济贫制度发展成为国家固定的社会政策,施舍式的社会救助发展成为公民的一种法定权利”。[29] 1944年,罗斯福提出所谓“第二个权利法案”,它具体包括了足以应付衣食与消遣的收入,充分的医疗保障,体面的居所、好的教育、养老、疾病、事故与失业的救济等待。[30] 1964年,约翰逊总统在国情咨文中宣称“向美国的贫困无条件宣战”。不久,又向国会提出以经济机会法案为主要内容的反贫困立法计划。“向贫困宣战”与福利权运动中所倡导的“生存权论”互相结合,在60年代后半期影响了不少学说和判决。特别是随着“福利国家”在20世纪60年代的兴起,美国人民开始用积极的含义来考虑政府的作用,社会的目标正变为保障每个人在社会中都能过一种合适的人类生活,“这样一个政府权力的实施必须实现从上述目标中找到最终理由的社会,必然是以不断的权利扩展为标志的。20世纪下半叶,新的利益几乎前所未有地逼迫着法律,要求以法律权利的形式得到确认”。[31]
  对美国福利权理论作出重要贡献的主要有赖希、罗尔斯、米歇尔曼等学者。赖希认为:就现代社会人们十分依赖政府给付的现状而言,政府的给付在当今社会已逐渐成为人民财富的源泉,他将这些福利受给资格等“政府给付”称为“新财产权”。赖希指出,与身份紧密联系的供给形式,必须成为一项权利。在失业补偿金、公共补助和养老金等相关利益中,权利概念是非常必要的。这些利益的基础是:人们承认,不幸和匮乏通常都是由非个人所能控制的力量造成的,比如技术变化、在物品需求上的变化、萧条和战争等。这些利益的目的,是确保个人的自足,恢复他的健康,使他成为家庭和共同体中的有价值的一员;在理论上,它们代表了共和国中个人的正当份额。只有将这些利益转化为权利,福利国家才能实现它的目标:在一个每个人都不可能完全是自己命运的主人的社会中,为个人的福利和尊严提供最低限度的基础。[32]罗尔斯在《正义论》中提出一般的正义原则:“所有的社会价值——自由与机会、收入和财富、以及自尊的基础都应平等地分配,除非任何价值的不平等分配对每一个人都是有利的”。具体又可以分为两个层次的原则,“正义的第一个原则:每个人都应有平等的权利去享有与人人享有的类似的自由体系相一致的最广泛的、平等的基本自由权利体系”(平等自由的原则)。“正义的第二个原则:社会和经济的不平等的安排应能使它们符合地位最不利的人的最大利益,符合正义的储蓄原则,以及在公平的机会均等的条件下与向所有人开放的官职和职务联系起来”(机会的公正平等和差别原则)。整个正义原则优先于效率性与功利性原则,在正义两个原则之中,自由原则优先于差异原则和机会原则,而机会原则又优先于差异原则。罗尔斯的这种分配的正义观常常被视为福利国家的伦理基础,米歇尔曼在此基础上尝试构建起“最低限度保障”的福利权论。米歇尔曼首先将罗尔斯的正义原则做若干修正,依优先顺位为:第一原则:自由原则(政治、职业、生产活动选择自由的最大化);第二原则:A、机会原则;B、差异原则;C、处分原则(对收益处分自由的尊重)。并认为即使从差异原则导得出所得的权利(income right),仍不能说此包涵福利的权利,福利权须从机会原则和自由原则中产出。而在“作为公平的正义论”之中,所谓“自尊(self-respect)”的善(good)具有以下两个角色:一、所得、财富等基本财(primarygoods);二、作为正义各项原则的全体目的或目标。故正义各项原则都须符合 “自尊”,自尊居于正义论的核心位置,为福利权不可缺少的要素。而在追求社会实质正义的过程中,个人无法满足基本的需要或正当要求时,州(政府)负有使其充足的最低限度保障的宪法上之义务。具体而言,食物、居所、医疗、教育等这些满足最低限度的生存手段,是为保障个人尊严与福祉的要求,故应为宪法上的“福利权”。[33]
赖希教授的“新财产权理论”在20世纪70年代美国的“戈德博格诉凯利案”中得到了运用,该案改变了美国传统中福利权是“特权”而非“权利”的观念,同时也开启了美国正当程序革命的大门。美国联邦最高法院在此后的诸多判决中,对福利权给予了程序性的保障与关注。[34]由于美国宪法中没有生存权条款,为了将社会保障给付赋予法的权利性,学说上多以法律正当程序或平等保护条款来找寻生存权的踪影。但即使是特权论已消退的现在,作为以自立原则为基石的美国社会仍然存在福利诉讼的多样性,以及福利权保障的实效性等问题。
结语:
  社会保障是纳税人的权利,众所周知与权利相对应的是义务,这意味着社会保障同时是政府必须承担的一项义务。虽然对于社会保障权的性质,在学术上及实务中尚存在争议,例如在日本,对《日本国宪法》第25条第1款“所有国民,均享有营构在健康和文化意义上最低限度生活的权利”的规定即存在“纲领性规定说”(“方针规定说”)、“抽象权利说”、“具体权利说”等三种观点。[35]但《日本国宪法》第25条第2款明文课以了国家努力使生存权具体化的义务,规定“国家必须就一切生活领域和层面,努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生”。换句话说,“就业权和免于失业保障权并不意味着保证人人可以获得一份工作的权利,但是国家具有为了达到充分就业而进行努力的渐进义务。包括采取特定消除失业的政策,提供就业指导、就业培训等就业服务,制定相关的法律保障某些人的就业等等。”[36]亦即,虽然一个国家的社会保障水平与经济发展程度有关,但经济发展相对落后绝不应成为政府在社会保障方面惰怠的借口。政府应积极建立、完善社会保障法律体系,利用立法、行政、司法的一切手段,特别是一些资源再分配的措施(如透过累进税来支付福利事业)给予低下阶层人士一些物质上的援助,透过满足了这些需要之后可以提高他们的谋生能力,从而获得更好的机会,改善他们的生活状况。[37]目前,我国已加入《经济、社会和文化权利国际公约》、《儿童权利公约》、《消除对妇女一切形式歧视国际公约》等多部包含社会保障内容在内的国际公约,并加入了世界劳工组织C102公约———《社会保障最低标准公约》。2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”及“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”正式载入宪法。这一方面表明了保障公民享有社会保障权是我国政府的国际法和宪法上的义务,国家有责任、有义务去加快社会保障的立法,努力创造社会保障权充分实现的条件。[38]另一方面,在某种意义上可以说是建立了我国公民基本权利的开放性结构,尤其是“国家尊重和保障人权”条款可以被视为我国宪法基本权利篇章中的“未列举权利条款”,[39]为制度将来司法释宪制度的建立预留了可能的空间。

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国家司法考试实施办法(试行)

最高人民法院 最高人民检察院 司法部


中华人民共和国最高人民法院
中华人民共和国最高人民检察院
中华人民共和国司法部

公 告
第 2 号
根据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》修正案的规定,司法部会同最高人民法院、最高人民检察院制定了《国家司法考试实施办法(试行)》,现予以发布。

自2002年1月1日起施行。


国家司法考试实施办法(试行)


第一章 总 则

第一条 为建立和规范国家统一司法考试制度,提高和保障法官、检察官、律师队伍素质,根据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》制定本办法。
第二条 国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。
初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试。
第三条 国家司法考试应当公平、公正。
第四条 司法部会同最高人民法院、最高人民检察院组成国家司法考试协调委员会,就国家司法考试的重大事项进行协商。
第五条 国家司法考试由司法部负责实施。

第二章 考 试

第六条 国家司法考试每年举行一次。具体考试时间在举行考试3个月前向社会公布。
第七条 国家司法考试主要测试应试人员所应具备的法律专业知识和从事法律职业的能力。
国家司法考试的内容包括:理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。
第八条 国家司法考试实行全国统一命题。
国家司法考试的命题范围以司法部制定并公布的《国家司法考试大纲》为准。
第九条 国家司法考试采用闭卷的方式。
第十条 国家司法考试实行全国统一评卷,成绩由司法部公布。

第三章 考试组织

第十一条 司法部设立专门机构具体承办国家司法考试工作。
国家司法考试的报名、考场设置、考试纪律、监考、评卷等考务事项,由司法部依据本办法另行规定。
第十二条 各省、自治区、直辖市司法厅(局)应设立专门机构具体负责本辖区内的具体考务工作。

第四章 报名条件

第十三条 符合以下条件的人员,可以报名参加国家司法考试:
(一)具有中华人民共和国国籍;
(二)拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权;
(三)具有完全民事行为能力;
(四)符合《法官法》、《检察官法》和《律师法》规定的学历、专业条件;
(五)品行良好。
第十四条 有下列情形之一的人员,不能报名参加考试,已经办理报名手续的,报名无效:
(一)因故意犯罪受过刑事处罚的;
(二)曾被国家机关开除公职,或曾被吊销律师执业证的;
(三)依照本办法第十八条的规定,曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。

第五章 资格授予

第十五条 国家司法考试每年度的通过数额及合格分数线由司法部商最高人民法院、最高人民检察院后公布。
第十六条 通过国家司法考试的人员,由司法部颁发《法律职业资格证书》。
第十七条 违反本办法规定取得《法律职业资格证书》的,由司法部确认无效。

第六章 责 任

第十八条 应试人员有作弊等违纪行为的,视情节、后果分别给予警告、确认考试成绩无效、2年内或终身不得报名参加国家司法考试的处理。具体处理办法由司法部规定。
第十九条 考试工作人员有违纪行为的,视情节、后果给予相应的处理;情节特别严重,构成犯罪的,由司法机关处理。具体办法由司法部规定。

第七章 附 则

第二十条 根据需要,可以在少数民族地区使用民族语言文字试卷进行考试。
第二十一条 本办法的修改和解释由司法部商最高人民法院、最高人民检察院后,司法部公布。
第二十二条 本办法自2002年1月1日起施行。

最高人民法院 最高人民检察院 司 法 部

二00一年十月三十一日