摘要：众所周知，公证活动是一种非诉讼法律活动，较之诉讼活动，没有经过辩论和质证程序，直接进入到认证程序。整个公证活动都是由公证员和公证机构主宰的，缺少外部力量的制衡，处于相对封闭状态。长此以往，公证员的思维方式必然呈现单一性等特征，因缺乏对公证对象的深度了解而导致错假证频发。认识公证活动的天然性缺陷，积极培养公证员抗辩性思维，应成为我们整个行业的共识。
关键词：公证、缺陷、抗辩性思维
法国著名启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，用相当的篇幅（14-19章）系统地阐述了地理环境决定论，并在世界范围内产生了广泛的影响。孟德斯鸠认为，地理环境对居住在那里的人民的性格影响巨大，并进而影响到那里人民的生活方式、风俗习惯、宗教信仰、法律规定和社会政治制度。毋庸置疑，社会环境对人的影响也是巨大的，任何一种社会职业环境都会给其从业者打下深深的职业烙印。因而一个存在天然性缺陷的职业环境将会严重影响从业者的思维，进而影响着其在从业过程中的处事态度和效率。那么公证活动究竟有哪些特点，它会对公证员的思维方式产生哪些影响呢？
一、公证活动的天然性缺陷及对公证员思维方式的影响
我们把公证员职业环境和他的法律职业共同体律师、检察官、法官的职业环境做一比较，可以发现，律师、检察官、法官的职业环境处于相对开放的状态。以诉讼活动为例，他们在庭审中经历的是完整的辩论、质证和认证的过程。“作为程序正义的基本要求，必须给予各方当事人充分陈述其理由的机会并对他方当事人的论证提出反驳或质疑。由此，在诉讼证明中，对特定事实命题的证明已经不再是单纯的证实或证伪，而是证实与证伪交叠进行的论证活动。”①这个过程充满了抗辩性。迫使对立的双方或多方必须以严谨的工作态度和缜密的逻辑思维应对，追根究底，把问题厘清。否则在庭审过程中就会不能自圆其说。
而公证活动与诉讼活动相比较，则处于相对封闭的状态，是在没有抗辩的情况下进行的非诉讼证明活动，整个公证活动都是由公证员和公证机构主宰的，缺少外部力量的制衡。“公证证明是公证人对申请人所申请公证事项真实性的认定与宣告。……公证证明中，没有利益上的对立，没有主张事实命题的论证和反驳。既使是在有多方主体参加的合同、协议类公证中，权利义务的分配也是当事人协商一致后自决的结果。在合同关系中，各方当事人各取所需，互相依存。当事人在公证人面前互相附和，而不是互相反驳。从某种角度上讲，当事人相互附和的内容和形式正是公证人认识和证明的对象。因此，公证人对证明对象的认识是单向度的。公证证明活动中，公证人认识事物的方向被利益协调一致的当事人左右，他听不到反对者的声音。公证人所能做的，就是对自己看到的、听到的一切进行(法律上的)概括和记录。” ②公证员在执业过程中存在的缺陷或瑕疵，有时即使是常识性的，也有可能被有意或无意忽略。公证审批作为一种内部制约手段在很多时候流于形式，问题常常是在事后暴露。如在公证书使用过程中出了问题，引起当事人投诉，或在行业内部组织的质量检查时发现问题，而不是在过程中发现，往往无法弥补。更可笑的是有些所谓的行业潜规则，由于缺乏制约（当然也有利益驱动的因素）而长期存在。如金融公证领域公证员不与公证当事人见面的问题，在安徽省司法厅2012年开展的公证质量事故“零容忍”活动中，明确要求各地加以改正，居然遭到了不少公证处的抵制，问题之严重可见一斑。
综上所述，公证活动的天然性缺陷是公证员职业环境封闭、缺乏外部力量制衡。在这种职业环境下，公证员极易养成单一的、定向的、僵化的思维方式，这种思维方式在公证实践中危害极大，如不认真加以克服，则会阻碍公证事业的健康发展。
二、公证员执业过程中抗辩性思维的培养
本文的抗辩性思维中“抗辩”一词，是从诉讼法理论 “抗辩式诉讼”的概念中借用的。业界对这一命题没有统一说法，上海市东方公证处薛凡用的是“合理的怀疑”③，杭州市国立公证处徐小蔚用的是“假定思维”④，笔者所在的池州市九华公证处在其编写的《公证业务指引》中用的是“存疑意识”。笔者以为还是用“抗辩性思维”比较规范易记，并尝试给其定义如下：“抗辩性思维是指公证员在执业过程中，站在公证当事人、利害关系人或其代理律师的角度，审视自身公证程序是否合理并是否经得起质疑的换位思考的过程”。
培养抗辩性思维，对公证员提高办证质量，提升行业公信力，防范执业风险，具有重要的现实意义。那么公证员在执业过程中如何培养抗辩性思维呢？
（一）公证员应养成对每个细节进行经常性的自我质疑的习惯。
以遗嘱公证受理环节当事人填写公证申请表为例，如从抗辩性思维角度考量，就会发现以前我们习以为常的事情，现在有许多地方值得反思。我们可以设想，立遗嘱人在公证申请表上的签名，利害关系人如不承认而立遗嘱人又死亡了，死无对证怎么办？假如立遗嘱人不会签字，在公证申请表上盖的是私章，公证后立遗嘱人或利害关系人不承认是立遗嘱人盖的章又怎么办？因为私章随处可刻。假如立遗嘱人是捺手印的，而公证员又提取了其供比对的10个指印，立遗嘱人死亡后，利害关系人不承认又怎么办？因为国家没有建立权威的、统一的指纹库，利害关系人完全可以怀疑指纹的真实性。当这些现象真的发生且因此诉至法院时，公证员又如何应对？在以后办证时如何去完善？
这种经常性的自我质疑，对公证员抗辩性思维的培养具有很好的作用。
（二）以抗辩性思维理念制定处内相关业务规定并严格执行，力求将待证事项“包圆”，不留隐患。
笔者所在的池州市九华公证处在遵守相关法律、法规及相关业务指导意见的基础上，结合公证实践，制定了一系列严格的规定，确保公证的真实性不被怀疑，有效地防范了错证假证的发生。例如我处对涉及财产处分的公证（如遗嘱和处分财产的委托书公证等）一律要求全程录像。对当事人提交的财产证明和身份证明一律核实，当事人提交的证据用复印件存档的，不但要求核对人在复印件上签名，还要求提交人也在复印件上签名。当事人在签收公证书时，我处要求对当事人低头签字和抬头动作各拍一张照片存档。公证人员外出核实的，要在核实地用数码相机拍张本人的照片存档自证。诸如此类的规定还有许多。这些规定在当时都高于司法部、中公协及省公协相关规则、细则及指导意见的规定和要求。以上规定都是在抗辩性思维指导下制定的，在实践中起到了很好的防范执业风险的效果，有的已被省公证协会在制定相关标准时采用。
(三)通过对典型案例的解剖，从反面吸取经验教训
省级以上的公证协会应组织力量编写公证投诉赔偿方面的典型案例，认真加以解剖，从中总结出一些带有普遍规律性的问题，编辑成册，供公证员学习、思考和借鉴。这些反面教材所起的警示作用是正面学习所不能替代的，对培养公证员抗辩性思维意义重大。
（四）加强学习，注重知识和经验积累，是培养抗辩性思维的基础。
公证员的抗辩性思维是建立在深厚的知识和经验基础上的。只有不断向书本和实践学习，眼界才能开阔，思维才能活跃而不至于僵化，才能避免“三种陷阱”，即疏忽大意的陷阱、恶意当事人所设置的陷阱，以及无知的陷阱⑤，从而最大限度地避免公证执业风险。
（五）运用抗辩性思维创新公证理念和思路
抗辩性思维极具创新性特点，公证员应当学会在办理公证过程中结合业务特点，立足实际，创新思路，破解公证难题。在确保公证合法性的前提下，高度重视公证核实工作，避免假证错证的发生。同时还应注意高科技手段在公证领域内的运用。只有不断创新公证理念和思路，才能增强公证的服务功能，提高公证的公信力。
三、结束语
公证活动是一种非诉讼法律活动，较之诉讼活动，没有经过辩论和质证程序，是在没有抗辩的情况下进行的非诉讼证明活动，处于相对封闭的状态，公证员在执业过程中因公证活动的天然性缺陷而易呈现单一的、定向的、僵化的思维方式，稍不注意，就会办错、假证，造成严重后果。因此培养公证员抗辩性思维，对提高办证质量，提升行业公信力，防范执业风险，具有重要的现实意义。

参考文献：
①②张百忠：《公证证明与诉讼证明的区别》
③⑤包文捷 谭志朋：“如果你停下来，世界不会等你”全国优秀公证员薛凡访谈录，《中国公证》2007.10
④徐小蔚：公证执业过程中的假定思维，《中国公证》2013.06

本文作者：
池州市九华公证处 洪高峰
池州市司法局 方贤淮
试论转化型抢劫罪

朱江


刑法第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者暴力相威胁的，以抢劫论处。此条是对转化型抢劫罪的规定，笔者试对转化型抢劫罪的立法理解、适用条件及既遂与未遂的标准问题谈点看法：
一、对转化型抢劫罪的立法理解
要正确理解转化型抢劫罪现行立法，是离不开罪刑法定原则的。作为刑法的基本原则，罪刑法定原则贯穿于刑法始终，指导刑事立法和刑事司法的全过程，它当然也是我们正确认定转化型抢劫罪的指针。
现行刑法关于转化型抢劫罪的规定是符合罪刑法定原则的。所谓罪行法定原则，简言之就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”对此我国刑法第三条有明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”罪行法定原则有几项基本要求：1、罪行法定化，即犯罪与刑罚必须事先由法律作出明确规定，不允许法官自由擅断；2、罪行实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体的法律规定；3明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不能含糊其词或模棱两可。从刑法第269条看，该条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”刑法的上述规定符合“法定化、实定化、明确化”的要求的，因而是符合罪刑法定原则的。
二、转化型抢劫罪的适用条件
1转化型抢劫罪适用的前提条件是行为人必须是先“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，而不能是先犯其他犯罪，这是适用该条的前提条件。盗窃、诈骗、抢夺的财物均要求在达到期“数额较大”才构成上述三类犯罪，那么盗窃、诈骗、抢夺财物行为构成转化型抢劫罪是否也要求达到“数额较大”呢？有的认为前提条件是盗窃、诈骗、抢夺的财物必须达到“数额较大”，才能适用刑法第269条的规定；有的认为刑法269条的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，并非限定财物要达到“数额较大”，但也不是数额很小的小偷小摸行为；有的认为不应对先行盗窃、诈骗、抢夺行为的数额作任何限制，它既不要求达到“数额较大”也不宜排除“数额过小”只要先行实施盗窃、诈骗、抢夺罪行为（无论是既遂还是未遂），为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场实施暴力或以暴力相威胁，就应当按刑法 第269条定罪，而不应定为其他犯罪。认为最后一种观点较为合理，在解释上既不与立法规定明显违背，同时也不致于放纵某些行为。只要行为人着手实行盗窃、诈骗、抢夺行为，不管既遂未遂，也不论行为人取得财物数额大小，均存在转化为抢劫罪的可能。
2转化型抢劫罪适用的客观条件是行为人在先行实施盗窃、诈骗、抢夺行为后，还必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。这一客观条件可分为行为条件和时空条件，行为条件即实施暴力或暴力威胁行为，时空条件即这种暴力或暴力威胁行为是“当场”实施的。所谓“当场”，有的认为是实施盗窃、诈骗、抢夺行为现场；有的认为是指窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方；有的认为除行为现场外还包括以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围，甚至包括犯罪分子尚未摆脱监视者力所能力的范围；有的认为是行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人追捕的整个过程和现场。最后一种观点比较符合立法原意和司法实践。因为转化型抢劫罪是由盗窃等行为向抢劫的转化，其暴力或暴力威胁行为的实施就要与前行为的时空紧密相联，完全脱离盗窃等行为时空的时间和地点并非本罪所谓的当场；同时也要允许有其先行的侵犯财产行为向后行的侵犯人身行为转化的时空限度，完全不允许有时空的延展，就往往不可能有后行的暴力或暴力威胁行为实施的余地。即本罪的暴力或威胁行为，与先行的盗窃等行为在时空上具有连续性和关联性。
3、转化型抢劫罪适用的主观条件是行为人实施暴力或以暴力相威胁的目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。窝藏赃物是指保护已非法取得的财产不被夺回，；抗拒抓捕是指拒绝司法人员的强制措施以及一般公民的扭送等；毁灭罪证是指销毁和消灭实施盗窃、诈骗、抢夺行为的证据。如果在盗窃、抢劫、抢夺过程并非出于上述目的，而是出于强行非法占有目的，则符合一般抢劫罪的构成要件，直接以抢劫罪论处，不应按转化型抢劫罪论处。
三、转化型抢劫罪既遂与未遂标准
转化型抢劫罪既遂与未遂标准问题，有的观点认为转化型抢劫罪是按刑法第263条所规定的一般抢劫罪处罚，其既遂与未遂的标准也应该与一般抢劫罪相同；有的观点认为只要行为人实施了暴力或者以暴力相威胁行为，转化型抢劫犯罪就是既遂，换言之，转化型抢劫罪没有未遂。
认为第一种观点较为合理。转化型抢劫罪与一般抢劫罪是罪质相同的犯罪，一般抢劫罪把财物取得与否作为既遂未遂的标准，作为与其罪质相同、危险性和危害性一致的转化型抢劫罪就没有理由采取与此不同的标准。
具体说来，就是在盗窃、诈骗、抢夺取得财物后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而实施暴力、胁迫行为时，以行为人是否最终获得了财物为标准区分既遂和未遂。如果行为人最终取得了财物，就是转化型抢劫罪的既遂，反之就是未遂。因为行为人出于拒绝交还财物的目的而实施暴力、胁迫行为，那么行为人最终是否取得了财物就能反映出犯罪得逞与否。但行为人如果是基于避免抓捕或者毁灭罪证的目的而实施暴力、胁迫行为如何认定呢？行为人在取得财物后，出于上述二种特定目的而实施暴力、胁迫行为客观上也起着保护、控制赃物的作用。因此，即使行为人是出于避免抓捕或者毁灭罪证的目的而实施暴力、胁迫行为，也以行为人最终是否取得了赃物作为既遂未遂的标准。
区分转化型抢劫罪的既遂与未遂是以行为人最终是否取得财物为标准，因此在盗窃、诈骗、抢夺没有取得赃物，出于抗拒抓捕、毁灭罪证这二种特定目的而实施暴力、胁迫行为的成立转化型抢劫罪的未遂。它抓住了此类犯罪属于贪利型犯罪这一本质特征，把着重点放在了是否夺取财物上，而不在于是否实施了暴力、胁迫行为，而不是以是否实施了暴力、胁迫行为决定既遂与未遂的区别。如果对这种情况认定为既遂，出现的后果是：在普通抢劫的场合，采用暴力手段而未得到财物，或者当场被物主夺回了财物，一般只能是抢劫罪的未遂。事后抢劫的危害性和危险性不至于超过普通抢劫罪，把普通抢劫当未遂处罚的情形，在转化型抢劫罪中按既遂处理，显然有失公允。