张生贵:实用新型专利无效宣告行政案件的法律分析/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 09:13:34   浏览:8259   来源:法律资料网
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张生贵:实用新型专利无效宣告行政案件的法律分析

   【案情】公民王某研发了球形水箱的支架技术,2008年被授予实用新型专利,一家民营公司在生产经营此类支架,王某为些提出专利权主张,公司则向专利局申请宣告专利无效,专利复审委经口审后,认为本专利不具有创造性,随做出宣告无效的决定,王某不服,向法院提起行政之诉。
   【法理】专利无效宣告是否被撤销,需要通过司法审查,在司法审查程序当中,依据行政诉讼法规定,主要审查行政机关宣告无效的法律依据、事实理由、审查程序是否合法。
   【诉由】王某认为第XXX号无效宣告请求审查决定书,认定事实错误,专利复审委的审查员在判断实用新型专利的创造性时,存在脱离审查原则的行为,依据《行政诉讼法》第五十四条第(二)项规定,应予依法撤销行政决定。
   【争点】
   权利人认为行政决定存在的主要问题1)、违背的具体法律条款:《专利法》第二十二条 授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。“创造性”是指与现有技术相比,该“实用新型”具有实质性特点和进步;2)、2010年1月21日国家知识产权局令第55号公布的《专利审查指南》第六章 无效宣告程序中实用新型专利审查的若干规定 4.实用新型专利创造性的审查 在实用新型专利创造性的审查中,应当考虑其技术方案中的所有技术特征,包括材料特征和方法特征。实用新型专利创造性审查的有关内容,包括创造性的概念、创造性的审查原则、审查基准以及不同类型发明的创造性判断等内容,参照本指南第二部分第四章的规定。实用新型的创造性,是指与现有技术相比,该实用新型具有实质性特点和进步。因此,实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。两者在创造性判断标准上的不同,主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时,发明专利与实用新型专利存在区别,这种区别体现在下述两个方面。对于实用新型专利而言,一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示,例如现有技术中有明确的记载,促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的,可以考虑其相近或者相关的技术领域。
基于上述法律及审查指南,复委会在无效宣告审查程序中出现的错误:专利复审委在考虑实用新型专利的创造性时,仅仅考虑专利技术解决方案本身,没有考虑本专利的目的和实际技术效果,将权利要求与专利目的和效果割裂开来,未作为一个整体看待,违背审查原则。专利审查指南规定,要克服简单地将对比文的技术特征结合起来轻率地否定一项专利的创造性,应当将专利的技术方案、目的和效果作为一个整体来看待。第XXX号无效宣告请求审查决定书的审查判断方法,正是放弃了对专利目的和技术效果的审查,简单对比,而没有充分地考查各自的目的和要达到的有益效果;专利复审委员会在认定专利技术与对比文献时,忽略了本专利与现有技术在水箱安装及连接方式、大小圆环、水箱入孔检修及水箱侧体装置爬梯的区别,没有考虑为本专利带来的优于或不同于已有技术的“安装操作方便、简单实用的技术效果和克服结构复杂的技术难题”。依据法律规定,复审评价时,应当评价技术方案是否具备创造性,而不是评价某一技术特征是否具备创造性。
   【标准】
   将“球形水箱的角钢支架”专利技术解决方案与“水塔底座”现有技术相比,对比文献“水塔底座”披露了“塔底”、“塔壁”、“框架”、“容置空间”、“顶托配件”、“抵撑片”、“锁固片”;“对比文献证据1”其中涉及的塔底、塔壁、框架、顶托连接带要素以及自下而上的组合式技术结构,明显不同于专利技术。
   对比文献没有披露水塔与底座的连接技术,对框架向下设角限定为三脚杆,对比文献1的设计目的和效果重要“底座”,专利技术的设计目的是角钢“支架”,这些均与要保护的专利是两种结构完全不同的装置。“球形水箱角钢支架”专利独立权利要求的特征部分:“支架”、“环体”、“焊接于环体边缘的多个垂直的支撑杆”、“连接于同一侧的支撑杆之间的上、下横杆及分别连接于环体与上、下横杆上的连接杆”;“水箱体的上端开设有检修入孔”、“水箱一侧的边缘上设置有方便用户安装、检修的爬梯”、“爬梯的一端连接于检修入孔附近的水箱体边缘,另一端置于箱体底端”;这是“球形水箱的角钢支架”专利的整体结构中各主要部件相互结合关系的最本质技术特征,正是这种各部件的紧密组合的关系,使实用新型专利具有实质性特点。
  对比文献证据2《设计通讯》“支架式水塔计算方法的研究”披露的是“若干支柱组成”、“垂直地面或自顶部略向外倾斜”、“顶部与底部与环梁连接”、“顶部环梁和水箱环梁为一整体”。“对比文献2”虽然采用了“若干支柱”的网络组合式结构,这种装置并没有披露水箱安装及水箱入孔检修、爬梯技术,且主要强调的技术特征是“箱底环梁”与“支柱顶梁”为一个整体结构,没有披露水箱与支架的安装连接方法,也没有披露“环体、焊接于环体边缘的多个垂直的支撑杆、连接于同一侧的支撑杆之间的上、下横杆以及分别连接于环体与上、下横杆上的连接杆”。
  对比文献《建筑力学》“桁架结构”的梁和刚架,属于“桥梁、吊车梁”技术领域,与水箱支架并非相同的技术领域,不具有可比性。对比文献1、2、3的组合与要保护的专利技术各构件装配之间的组合无直接关系。
  球形水箱的角钢支架是一种“安装方便、结构简单以及实用的球形水箱的角钢支架”,其连接杆与支撑架装置,不仅结构简单,同时提高了装配速度,达到经济实用的效果,正是为了达到实用这一目的,球形水箱的角钢支架的技术解决方案采用了“水箱”、“安装于水箱体底部的支架”、“角钢支架”包括环体、焊接于环体边缘的多个垂直的支撑杆、连接于同一侧的支撑杆之间的上、下横杆以及分别连接于环体与上、下横杆上的连接杆。目的是便于安装组合,并设有爬梯将水箱体与角钢支架有效组合,大大方便了安装和检修,入孔在上的球形箱体、结构简单的支架与由底端到顶端的爬梯构成一个整体;角钢与球形水箱体的连接方式是焊接或镙铨固定,填补了球形水箱结构的整体技术空白。本专利作用是简单实用,达到制造组装方便,提高了效率,实现了目的。相比之下,“对比文献1”的解决的是“固定”建在高处、增加供水水压、避免倾斜移位的水塔问题;“对比文献2”解决的是支架弯转点及空间结构及稳定性问题;“对比文献3”解决的是桥梁、吊车梁的荷载及结构问题。
  【要点】从对比文献的组合看,虽然含盖了部分权利要求中的先需部分的技术,但因其不具备本专利的区别技术特征,显然不具备本专利的技术效果。从上面的分析得出,“对比文献1”中的水塔底座与球形水箱的角钢支架所起的作用有实质性差别,球形水箱的角钢支架与已有技术截然不同,由于目的的不同,采用的技术方案有实质差别,其所达到的效果也不同,这种技术效果对所属领域的普通技术人员来说是意相不到的,因此,将球形水箱的角钢支架的技术解决方案同目的与技术效果三者结合起来,与现有技术对比,其实质性特点是明显的。
根据《专利法》第二十二条三款关于实用新型专利创造性的规定,结合专利审查指南(2010年版)第四章规定,专利复审委要判断专利是否具备创造性,不仅要考虑专利技术解决方案本身的创新程度,而且要考虑本专利目的和实际技术效果,将其作为一个整体看待,用专利审查指南确定的解决创造性的判断标准,要克服简单地将对比文的技术特征结合起来轻率地否定一项专利的创造性的作法,而是将专利的技术方案、目的和效果作为一个整体来看待。专利复审委员会在认定专利技术与对比文献时,忽略了本专利与现有技术在水箱安装及连接方式、大小圆环、水箱入孔检修及水箱侧体装置爬梯的区别,没有考虑为本专利带来的优于或不同于已有技术的“安装操作方便、简单实用的技术效果和克服结构复杂的技术难题。复审评价申请无效宣告时存在主观因素影响对专利创造性的偏低估计,在无效宣告审查程序比对时,应当针对权利要求限定的技术方案,比如对比文献证据1里限定为向下分设四脚杆,顶托配件的连接带设计等客观局限性问题。因此,要求保护的专利技术与现有技术相比,具有更好的技术效果、节约能源、减少能耗、提高效能,已有技术不足以否定和破坏本专利的创造性。
   专利技术对现有技术有着要素关系改变的技术特征,省去诸如已有技术里的顶托和连接带等一个或多个部件后,依然保持原有的全部功能,带来预料不到的技术效果,具有实质性特点和显著进步,要求保护的专利技术是对现有技术作出贡献的,体现在专利克服了技术偏见,在如何使得支撑球体水箱的技术领域里,一直存在着技术人员更多地考虑如何稳固和防止地震倾斜的技术趋向,通常认为支撑架部件越多越牢固,而舍弃往简单方便实用角度去考虑,阻碍了人们对本技术的研发,要求保护的正好克服了这些技术偏见,从而解决了技术问题,导致专利产生预料不到的技术效果。专利权人在申请专利时曾经检索已有技术,并未检到对比文献,不存在从文献当中得到启示的先决条件。本专利具备创造性,宣告无效的复审行政行为应予撤销。

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太原市人民政府投资项目管理办法

山西省太原市人民政府


太原市人民政府投资项目管理办法

太 原 市 人 民 政 府 令

第 66号



《太原市人民政府投资项目管理办法》已经2008年7月31日市人民政府第10次常务会议通过,现予发布,自2009年1月1日起施行。


市 长 张兵生


二○○八年九月二十八日


太原市人民政府投资项目管理办法

第一章 总 则
第一条 为规范政府投资项目程序、市级政府投资的安排使用以及新开工项目的管理,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称政府投资,是指市财政预算内外用于固定资产投资资金(包括预算外资金按预算内管理的资金),纳入财政管理的各种政府性专项建设资金(含城市基础设施建设费、水利建设基金、环保治理专项资金、教育附加费等),各部门按政府规定征收用于建设的资金,国家和省补助投资、国债资金以及由市级财政承诺偿还的建设借款资金。
第三条 市发展和改革部门是市级政府投资主管部门,负责政府投资项目审批、计划编制,对项目实施进行监督、协调、管理和指导;市财政部门负责对政府投资项目资金进行审核与拨付,实施财政管理监督;其他相关部门在各自职责内做好对市政府投资活动的监督、管理工作。
市发展和改革部门对政府投资项目履行国家规定的基本建设审批程序,审批权限按国家、省有关规定执行。
第四条 使用政府投资的项目应当遵循规范、效率、监管、透明原则,符合国民经济和社会发展规划、城市总体规划、产业发展规划和区域布局、土地利用规划,有利于经济社会、人与自然的协调可持续发展。
  第五条 政府投资主要用于以下领域的项目:
  (一)本市行政区内政府基础设施建设,包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、政法机关、人民团体的基础设施建设项目;
  (二)城乡基础设施项目;
  (三)环境保护、生态建设、资源节约与综合利用项目;
  (四)非营利性的教育、文化、卫生、体育、旅游文物、社会保障等社会公益事业项目;
  (五)对推进高新技术产业化和经济结构调整具有重要作用的产业项目;
  (六)市政府确定的其他项目。
  第六条 政府投资建设项目根据不同的项目性质,分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、贴息等方式投入。
(一)对市级政府直接举办的无收益的非经营性项目,采取直接投资的方式;
(二)对市级政府直接举办的有一定直接经济收益但预期收益不足以弥补投资成本的准经营性项目,主要采用资本金注入方式或投资补助,根据产业政策需政府扶持发展的产业项目,采用资本金注入方式或投资补助,同时要确定出资人代表;
  (三)对县(市、区)公益性和基础设施项目,主要采用投资补助方式;
(四)根据产业政策需要扶持发展的产业项目,除按本条第二项规定进行资本金注入方式进行投入外,也可采用贴息方式。
  第七条 根据不同的政府资金投入方式,采取不同的项目管理制度。
  采用直接投资和资本金注入方式的政府投资项目,应当按本办法的规定履行项目审批程序。
采用投资补助、贴息方式投资的项目,除按国家和省审批规定和特别要求外,只审批资金申请报告。
第八条 政府投资项目的勘察、设计、施工、监理、主要设备材料采购招标,按《中华人民共和国招标投标法》和本办法第六章的规定执行。
第九条 市发展和改革部门鼓励通过建立工程保险和工程担保等制度,加强对政府投资项目的风险管理。
第十条 政府投资项目实行储备制度。市发展和改革部门及相关部门依据国民经济和社会发展中长期规划、产业发展规划将规划项目纳入项目储备库中,指导和开展前期准备工作。

第二章 直接投资和资本金注入项目审批程序

  第十一条 对于政府投资采取直接投资、资本金注入方式投入准经营性或经营性建设项目的,按政府的要求将政府投资注入政府授权投资机构进行投资。
政府投资形成的股权或资产,由政府授权投资机构行使出资人的权利。
第十二条 采取直接投资、资本金注入方式投入的政府投资项目应当经申请并按程序批准项目建议书、项目可行性研究报告、初步设计后方可进行建设。
第十三条 对经济、社会和环境有重大影响的项目,在审批项目建议书前,应当通过公示、专家评议等方式广泛征求社会公众的意见。
  第十四条 市发展和改革部门在审批项目建议书时,如涉及其他行业主管部门的职能,应当征求相关部门的意见。相关部门收到征求意见后,按有关行政许可或行政审批的期限规定,向市发展和改革部门提出书面意见。
第十五条 申报项目符合国家产业政策,且资料完善齐备后,发展和改革部门在20个工作日内批复项目建议书。如项目建设及报批条件成熟,可简化程序直接进入可行性研究审批阶段。
第十六条 项目建议书批准后,项目单位依据项目建议书批复文件分别向规划、国土资源、节能评估部门和环境保护部门申请办理规划选址、用地预审、节能评估和环境影响评价审批等手续,并通过招标或委托的方式,选定具有相应资质的单位编制项目可行性研究报告。
第十七条 可行性研究报告完成后,项目单位应当报市发展和改革部门审批。项目申报资料审查齐备后,市发展和改革部门应在20个工作日内完成可行性研究报告的审批工作,同时核准招标方案。
第十八条 对重大项目的可行性研究报告,市发展和改革部门应当委托有资质的社会咨询机构或组织专家进行评估论证。咨询机构应当对出具的评估论证意见承担相应责任。
对经济、社会、环境具有重大影响的建设项目应当举办听证会、论证会,广泛征求专家及社会公众意见。
  第十九条 可行性研究报告批准后,需要进行初步设计审批的,项目单位应当按批准的招标方式,通过招标确定有相应资质的设计单位编制初步设计。初步设计概算应当按批准的可行性研究报告所确定的总投资进行控制。
初步设计方案确定的建设内容和建设标准不得超过可行性研究报告批复的范围,并列明建设标准、用地规模、各单项工程或单位工程的建设内容、主要材料和设备选择等。
项目单位依据可行性研究报告批复文件和初步设计批准文件向规划部门申请办理规划许可手续,向国土资源部门申请办理正式用地手续。
  第二十条 市发展和改革部门应当委托和组织有资质的相关机构和专家,对工程概算、初步设计进行评审。工程概算不得超过可行性研究报告批准的总投资估算的10%,初步设计方案建筑面积不得超过可行性研究报告批准面积的5%,否则可行性研究报告须重新报批。

第三章 投资补助和贴息项目审批程序

第二十一条 政府投资可以采取补助、贴息,通过拨款方式无偿投入。投资补助金额在审批资金申请报告时审定,贴息时间一般不超过3年。
  第二十二条 采取补助、贴息投资方式的,只审批资金申请报告,不再审批项目建议书、可行性研究报告和初步设计。项目单位应当按规定完成核准或备案手续,完成规划、土地、环评及其他法律、法规要求的相关手续。
第二十三条 市发展和改革部门应当根据国民经济和社会发展要求,定期向社会公布投资补助、贴息的原则。
政府投资拟采取补助的项目,应当向社会公示;政府投资拟采取贴息方式支持的项目,应当向社会公开征集。
  第二十四条 项目单位申请政府投资补助或贴息的,应当以书面方式向市发展和改革部门报送资金申请报告。其中:市属单位通过主管部门向市发展和改革部门申报,其他单位通过项目所在地县(市、区)发展和改革部门向市发展和改革部门申报。
  一个项目在整个建设期间内只能申报一次资金申请报告,禁止多头申报和重复申报。
  第二十五条 申请政府投资补助或贴息的投资项目应当是基本建设在建项目或已经具备开工条件的新开工项目。已经完工的项目一般不再安排。
  第二十六条 市发展和改革部门对符合规定要求的资金申请报告进行受理和审批。资金申请报告批复应当对申请项目在整个建设期间的政府资金投入进行整体审批。
  在审批资金申请报告前,市发展和改革部门可委托有资质的评估机构对项目概算投资、项目贷款的真实性、社会效益及方案优化等进行评估审核。

第四章 项目建设实施管理

第二十七条 政府投资项目应当实行项目法人制、工程监理制、招投标制、合同管理制管理。
第二十八条 政府投资的公益性项目和非经营性基础设施项目,实行建设项目法人责任制和代建制。由项目审定部门和主管部门共同组织,通过招标方式选择代建单位,负责项目的投资管理和建设组织实施,项目建成后交付使用单位。代建单位按合同约定代行项目建设法人。
第二十九条 实行代建制的建设项目的审批程序按本办法执行。
第三十条 政府投资代建项目,由代建单位对建设项目的勘察、设计、施工、监理、主要设备材料采购招标,按第六章规定进行招标。
第三十一条 政府投资代建项目实行合同管理,代建单位确定后,市发展和改革部门、主管部门、使用单位、代建单位签定相关项目委托代建合同。
  第三十二条 按资本金注入的经营性项目,应当实行项目法人责任制。项目法人的设立和经营应当符合《公司法》及其他有关规定,也可以通过招标方式择优确定项目法人单位。
  第三十三条 政府投资项目应当按批准的初步设计进行建设,严禁通过施工洽商或补签其他协议等方式变更设计方案、提高建设标准、增加建设内容。确需变更设计的,应当由原设计单位编制变更设计说明,按原审批程序报原审批部门批准。
第三十四条 政府投资项目按批准的全部内容建成后,项目单位应当于3个月内编制完成竣工决算,经财政部门审核后,报审批部门进行工程竣工验收,并履行审计程序。财政部门按国家规定对投资项目预算执行情况进行审核,并进行绩效评价。
第三十五条 政府投资项目竣工验收应当达到下列要求,并提供相应申报材料:
(一)生产性项目和辅助性公用设施,按设计要求建完,能满足生产使用;
(二)主要工艺设备配套设施经联动负荷试车合格,形成生产能力,能够生产出设计文件所规定的产品;
(三)生活设施按设计要求建成;
(四)生产准备工作按投产的需要准备完毕;
(五)环境保护设施、抗震设施、防雷设施、劳动安全和卫生设施、消防设施按设计要求与主体工程同时建成使用。
第三十六条 市发展和改革部门组织有关部门或委托主管部门验收合格后,项目单位应当在30日内与使用单位或管理单位办理固定资产移交手续,正式投入使用。
第三十七条 政府投资项目实行后评价制度。对工程质量实行行政领导人责任制、项目法人责任制、参建单位责任制和终身负责制,对项目投入运行后的实际效果,投资产生的技术、经济、社会、生态效益和影响等方面进行评价。

第五章 年度投资计划和资金管理

  第三十八条 根据国民经济和社会发展年度计划的要求,市发展和改革部门综合平衡,提出政府投资年度计划安排建议,报市政府审批后,编制和下达政府投资计划。
  政府投资计划应当于市人大批准当年国民经济和社会发展计划后,根据项目建设进度逐步下达。
  第三十九条 政府投资计划包括下列内容:
  (一)年度政府投资总规模;
  (二)续建、新开工和拟安排项目的名称、建设内容、项目总投资额、累计安排资金额、本年度投资额;
  (三)投资补助、贴息项目,应当说明资金申请报告批复文号;
  (四)其他应当说明的情况。
  第四十条 纳入政府投资计划中安排资金的条件:
  (一)政府投资以直接投资和资本金注入方式投入的,建设项目应当批准初步设计概算或新开工计划,并且按市发展和改革部门核准的招标方案开展招标投标工作;
  (二)政府投资以投资补助和贴息方式投入的,建设项目应当通过评审,资金申请报告已批准,按核准的招标方案进行招标,完成项目前期工作或已开工建设,自筹资金已经到位。对贴息项目,贷款银行已经确定并提供贷款银行出具的投资贷款承诺;
  (三)市发展和改革部门在年度投资计划中应当安排一定数额的资金,用于编制发展建设规划和开展重大项目前期工作。
  第四十一条 政府投资计划执行过程中,根据项目建设的实际需要,确需调整已列入政府投资计划的项目及年度投资额的,由市发展和改革部门根据有关部门申请进行调整。
第四十二条 市政府与县(市、区)政府或其他出资人共同投资建设的项目,市政府与县(市、区)政府或其他出资人应当按政府投资计划要求、各自承担的比例,及时、足额将建设资金拨付到位。
第四十三条 市财政部门依法对财政性资金投资活动进行全过程跟踪评审,具体实施财务管理资金监督职责,并根据政府投资计划,依据有关规定,按项目建设进度或自筹资金到位比例分期向建设单位拨付建设资金。

第六章 招标管理

第四十四条 政府投资项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购事宜,应当按可行性研究报告核定的招标方案进行招标。项目建设法人单位具备招标资质的,可自行组织招标;如不具备自行招标条件,应当委托招标。
第四十五条 建设项目具备下列情况之一的,经市发展和改革部门批准,可以不招标:
(一)涉及国家安全或有特殊保密要求的;
(二)抢险救灾或利用扶贫资金实行以工代赈的;
(三)项目的勘察、设计采用特定专利、专有技术或其建筑艺术造型有特殊要求的;
(四)承包商、供应商或服务提供者少于3家,不能形成有效竞争的;
(五)国内外民间组织或个人全额捐款的;
(六)其他不适宜招标的。
第四十六条 全部使用政府投资或政府投资占控股或占主导地位的项目和重点项目应当公开招标。其中有下列情形之一的,招标人拟邀请招标的,经项目审批部门批准可以邀请招标:
(一)技术复杂或有特殊要求,只有少数潜在投标人可供选择的;
(二)受资源和环境条件限制,只有少数潜在投标人可供选择的;
(三)其他不适宜公开招标的。

第七章 市政公用与基础设施特许经营项目管理

第四十七条 市政公用与基础设施特许经营,是指政府按有关法律、法规规定,通过市场竞争机制选择市政公用与基础设施投资者或经营者,明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用与基础设施产品或提供某项服务的制度。
城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业以及基础设施,依法实施特许经营的建设项目的审批程序、计划管理、项目实施,除按国家规定外,应当执行本办法。
第四十八条 参与特许经营权竞标者应当具备以下条件:
(一)具备企业法人资格;
(二)有相应的注册资本金和设施、设备;
(三)有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力;
(四)有相应的从业经历和良好的业绩;
(五)有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员;
(六)有切实可行的经营方案;
(七)法规、规章规定的其他条件。
第四十九条 主管部门应当按下列程序选择投资者或经营者:
(一)提出市政公用与基础设施特许经营项目,按本办法规定履行项目审批程序后,采用特许经营的由市发展和改革部门报市人民政府批准后,具备招标条件的,应当委托招标代理提出招标方案,向社会公开发布招标条件,受理投标;不具备投标条件的,政府直接委托特许经营;
(二)根据招标条件,对特许经营权的投标人进行资格预审和方案预审。资格预审阶段,推荐出符合条件的投标候选人不少于3位;
(三)组织评审委员会依法对投标方案进行评审,并经过质询和公开答辩,择优选择特许经营权授予对象;
(四)向社会和招标媒体公示中标结果,公示时间不少于20日;
(五)公示期满无异议的,经市政府批准,与中标者(以下称“获得特许经营权的企业”)签订特许经营合同。
第五十条 主管部门应当履行下列责任:
(一)协助相关部门核算和监控企业成本,提出价格调整意见;
(二)成立相关机构和组织有关人员对获得特许经营权的企业履行法定义务和特许经营合同规定的责任进行多种形式的监督、检查;
(三)对获得特许经营权的企业的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督;
(四)受理公众对获得特许经营权的企业的投诉;
(五)向政府提交年度特许经营监督检查报告;
(六)在危及或可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下,临时接管特许经营项目;
(七)特许经营合同约定的其他责任。
第五十一条 获得特许经营权的企业应当按签定的合同,履行所有的责任。
第五十二条 获得特许经营权的企业承担政府特许经营合同之外的公益性指令任务造成经济损失的,政府应当给予相应的补偿。
第五十三条 在合同有效期限内,如特许经营合同的内容确需变更的,合同双方应当在共同协商的基础上签订补充协议。
第五十四条 获得特许经营权的企业变更名称、地址、法定代表人及其他重大事项的,应当提前书面告知主管部门,并经其同意之后办理。
第五十五条 特许经营权发生变更或终止时,主管部门应当采取有效措施保证市政公用产品供应和服务的连续性与稳定性。特许经营期限届满前6个月内,主管部门应当提出该项目的继续经营方式的意见,报经市政府批准。
第五十六条 获得特许经营权的企业在特许经营合同有效期内单方提出解除合同的,应当提前提出申请,主管部门应当自收到获得特许经营权的企业申请的3个月内作出答复。在主管部门作出答复前,获得特许经营权的企业应当保证正常的经营与服务。

第八章 监督检查

第五十七条 发展和改革部门和规划、国土资源、环境保护、建设等部门应当遵守建设程序和规定,确保各个工作环节按规定程序进行。
对未取得规划选址、用地预审和环评审批文件的项目,发展和改革等部门不得予以审批或核准。对未按规定取得项目审批、规划许可、环评审批、国有土地使用证等相关文件的建筑工程项目,建设行政主管部门不得发放施工许可证。
第五十八条 市发展和改革部门应当加强对政府投资项目的监管。项目单位应当及时、准确向市发展和改革部门报送项目执行过程中的有关情况。
发展和改革部门在审批项目时,将有关批复文件及时抄送同级统计部门。统计部门应当依据批复文件及时与项目单位建立统计报表关系。政府投资项目单位应当按《中华人民共和国统计法》如实提供统计资料,不得虚报、瞒报、拒报、迟报,不得伪造、篡改。
第五十九条 市重大项目稽察办公室负责组织相关人员按有关规定对政府投资项目(包括国债项目和国家预算安排项目)进行全过程监督和专项稽察。对发现问题的,应当限期整改;对情节严重或整改不力的,由市发展和改革部门根据情况给予项目单位通报批评、建议暂停拨款、撤换项目法人单位及撤销项目等处理措施。
第六十条 项目单位在政府投资项目管理中有下列行为之一的,由市发展和改革部门会同市重大项目稽查办责令限期整改,并报请有关部门依法追究项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任;情节严重的,主管部门5年内不得允许其参与政府投资项目的建设:
(一)未按基本建设程序完善相关手续擅自开工的;
(二)未依法签定合同或实行工程监理制的;
(三)未经批准擅自变更设计方案、提高建设标准、增加建设内容的;
(四)未按规定组织竣工验收或验收不合格投入使用的;
(五)未依法实行招标或以其他任何方式规避招标的;
(六)其他违反有关法律、法规和本办法规定的行为。
第六十一条 市发展和改革部门建立政府投资中介机构信用评价体系,对中介机构弄虚作假或评估结论意见严重失实的,根据情节轻重,给予通报批评;造成损失的,应当承担相应的赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
勘察、设计、施工、监理等单位违反有关法律、法规规定的,由有关部门依法给予处罚;造成损失的,应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十二条 项目单位违反有关规定,造成政府投资项目损失的,按照有关法律、法规规定处理。
第六十三条 市发展和改革部门设置并公布举报电话、网站和信箱。任何单位、个人都有权举报市政府投资项目审批、建设和运营管理中的违法行为。

第九章 附 则

第六十四条 本办法自2009年1月1日起施行。

国务院批转国家经委、审计署、财政部关于制止向企业摊派的情况和意见的通知

国务院


国务院批转国家经委、审计署、财政部关于制止向企业摊派的情况和意见的通知

  国务院同意国家经委、审计署、财政部《关于制止向企业摊派的情况和意见》,现转发
给你们,请遵照执行。

  去年四月,《国务院关于坚决制止向企业乱摊派的通知》(国发〔1986〕49号)
下发以后,一些地区和部门向企业的摊派有所收敛。但是,这个问题还远未解决,需要做大
量的工作。为此,国务院同意国家经委、审计署、财政部及税务总局成立国务院制止向企业
摊派联合办公室(不增加编制,不确定级别,不增加经费),负责监督检查国发〔1986
〕49号文件的贯彻情况,处理有关摊派的事件。为了严肃纪律,在近期内要抓住一些典型
案例,严肃处理,情节特别严重的要通报全国。

附:
国家经委、审计署、财政部关于制止向企业摊派的情况和意见
(一九八六年十二月二十九日)

国务院:

  根据省长会议精神,今年七、八月间,国家经委、审计署、财政部联合发文,要求各地
区和有关部门对贯彻国务院国发〔1986〕49号文件,制止向企业摊派的情况进行调查,
并会同有关部门到十多个省进行了检查。现将情况和进一步贯彻国发〔1986〕49号文
件的意见报告如下:

  一、今年四月,国发〔1986〕49号文件下达后,多数地区和部门对贯彻文件精神
和规定进行了部署,一些地区和部门向企业的摊派有所收敛。但总的看来,这项工作还抓得
不深不透。

  (一)有些地区和部门的领导同志对国发〔1986〕49号文件重视不够,还没有把
制止向企业摊派的问题作为一项重要任务来抓。

  (二)部分领导干部对某些问题算不算摊派,看法不一致,有的同志认为这个问题近期
内难以解决,信心不足;也有少数同志认为问题已基本解决,盲目乐观。认识不统一,行动
不果断。

  (三)企业领导有顾虑,对被摊派的情况不敢讲,对摊派不敢顶。他们担心“既烧了香
(拿出了钱和物),又得罪了菩萨(得罪某些领导或部门)”,两头吃亏。目前,摊派的实
际情况要比调查统计数字严重得多。

  二、摊派问题仍很严重,个别地区和部门向企业摊派有增无减。向企业摊派的名目多,
数额惊人。上至各级政府,下至街道居委会,既有企业的主管部门,也有与企业无直接关系
的文教、卫生、体育、新闻、广播、电视、电影、公安、司法、检察等部门,及至各类协会、
学会、研究会、基金会等,都纷纷向企业伸手要钱、要物。摊派的形式多种多样,有的按“
红头文件”要钱;有的根据某些领导同志的“讲话精神”摊钱;有的名义上叫“自愿赞助”,
实则强制无偿“集资”;有的高额收费,滥定罚款;有的则完全是敲诈勒索。对于这些,企
业苦不堪言。摊派主要有以下几类:

  (一)市政建设和城市公用设施摊派,约占摊派总额的50%以上。据调查,河南省有
六十七个企业,仅在城市“四化”(路面硬化、空气净化、环境绿化和美化)、修道路和公
用设施方面的摊派额就占被摊派总额的76%。这类摊派多以“集资”形式出现,往往以各
级政府的名义下达,或是经过政府领导同意,企业很难抵制。

  (二)教育费用摊派。据沙市五十二个企业(事业)单位统计,这类摊派约占摊派总额
的43%。国家教委、财政部规定征收教育费附加后,不准再向企业摊派教育经费,但实际
上未能完全制止,有的企业交了双份钱。湖北省的个别学校为了逼交“集资”费,竟多次将
在校就读的交通部某局的职工子女撵出学校。

  (三)各部门、机关、团体搞的“集资”、捐款、赞助、收费、罚款等。这些钱往往用
于发奖金、买汽车、盖房子等。一些城市的公安派出所以配备交通工具为名,向企业摊派款
项,并说哪个企业不拿钱,哪个企业的安全保卫他们就不负责。各类协会、学会林立,增加
了企业负担。武汉钢铁公司自一九八二年以来,赞助、资助各类协会、学会、基金会就支付
了一百多万元。

  向企业摊派造成了极大的危害。一是挤占企业留利,限制了企业活力,据江苏省估计,
各种摊派约占企业留利的20%至40%;二是挤占了国家财政收入,据陕西省审计局对八
十户工交企业的调查统计,摊派总额中有82.5%被打入了成本;三是使计划基本建设规
模难以控制;四是给大手大脚挥霍浪费以可乘之机;五是给企业领导造成极大的精神压力,
使他们无法集中精力搞好生产和管理。

  三、向企业摊派制止不住的原因。

  (一)长期存在的“平调”思想在作怪。一些同志认为,反正是国家财产,只要不纳入
私囊,谁来使用,用在哪里,都没关系。

  (二)国家安排建设项目时,资金留有缺口,让地方自筹解决。地方为了得到这些项目
和相应的国家投资,明知财力不足也先接下来,然后向企业摊派。这种“钓鱼”的做法,是
巨额摊派的主要根源,也是导致基本建设规模膨胀的重要原因之一。

  (三)一些领导同志想在任期内多做几件好事,留下“政绩”。但他们不是从实际出发,
量力而行,而是大上基本建设项目,造成很大浪费。

  (四)某些领导同志党性不强,法制观念淡薄。他们对党和国家的规定置若罔闻,往往
从本地区、本单位的局部利益出发,不顾大局,对摊派听之任之,或公开支持,甚至带头摊
派。重庆市向企业预收汉渝公路嘉陵江南北段过路费,一些企业强烈要求上级部门干预。国
家经委等部门正式发文请重庆市考虑企业的正当要求,但他们置之不理。

  (五)企业实行自主经营、自负盈亏的外部条件尚未具备。在政企尚未分开,原材料、
能源、运输、资金和职工生活等方面还有求或受制于人的情况下,企业对摊派不敢违抗。

  四、进一步贯彻执行国发〔1986〕49号文件的意见。

  (一)各级人民政府的领导同志,要端正思想,做出表率,提高对制止向企业摊派问题
重要性的认识,带头贯彻执行国发〔1986〕49号文件。哪一级发生问题,由哪一级首
长负责。

  (二)国务院各部门和各级人民政府要按照国发〔1986〕49号文件的精神,对以
前制定的有关规定认真进行清理,凡与文件精神不符,上面开了口子,导致下面摊派的,要
立即明令废止,并将清理报告国家经委、审计署和财政部。

  (三)财政、税收、物价大检查,应把向企业摊派问题列为检查内容之一。检查的重点
应当是搞摊派的部门和单位,而不是受害的企业。

  (四)建议国务院授权国家经委会同审计署、财政部及税务总局成立国务院制止向企业
摊派联合办公室(不增加编制,不确定级别,不增加经费),负责督促检查国发〔1986
〕49号文件的贯彻情况,处理有关摊派的事件。

  (五)严肃纪律,坚决按照国发〔1986〕49号文件办事。所有摊派都必须制止,
特别是在《城市维护建设税暂行条例》和《征收教育费附加的暂行规定》颁发以后,凡是以
兴办市政建设、城市公用设施和教育事业为名,向企业和行政、事业单位及学生家长进行摊
派都是不合法的,被摊派者有权抵制,各级财政部门有责任将摊派所得收缴国家财政。近期
内要抓住一些典型案例,严肃处理,情节特别严重的要通报全国。

  (六)新闻、出版、广播、电视等宣传部门要加强对制止向企业摊派的宣传报道,统一
思想,形成舆论力量。不要把一些向企业摊派的做法作为经验去报道。要多宣传在城市建设
和其它建设事业中量力而行的典型事例。

  (七)健全法制。建议有关部门抓紧制订《企业保护法》,各级司法机关尽快建立经济
法庭,受理有关摊派的案件。

  以上报告,如无不妥,请批转各地区、各部门遵照执行。