司法的限度-对群众路线与司法公信力的一种解读/张基奎

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 02:53:00   浏览:9173   来源:法律资料网
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  一般而言,人民法院在审判工作践行群众路线是司法人民性的体现,当司法切实贴近群众,为群众所观察;切实依靠群众,为群众所理解;切实维护群众,为群众所认同,人民法院的司法公信力也就“自发性生成”。然而,在复杂的司法实践面前,司法理想主义永远面临不可思议的问题。涉诉矛盾纠纷、涉诉信访不断增加,网络舆论的集体性指责,几乎是每个基层法院都不得不应对的压力。我们相信,落实好群众路线是提高司法公信力的根本路径,这是宏观的结论,但肯定在中微观的操作层面上还有我们没有注意到的东西,否则,就不会出现当审判人员劳心劳力,甚至事无巨细地审理每一起案件时,而当事人不领情,“出力不讨好”的情形。笔者认为,群众路线要求司法具有包容性、开放性,只要群众的需要就是司法的需要;而就司法本质而言,司法需要必要的理性的限度,有所为有所不为,当司法不加节制地把所有矛盾纠纷都纳入自己的处理范围时,就会出现有心无力的疲软状态,大大降低司法效率和司法质量,进而影响司法的公信力。



一、对司法的再认识:为什么司法需要限度?


依法治国是我国的基本方略,“法治”成为当下社会管理体制创新中的核心概念之一。我们在接受法治科教育时,对法治的基本理解是:法律至上,任何人或组织都不能凌驾于法律,任何违法行为都要受到法律的制裁。法学者们也把“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”作为法治的最高圭臬而引进来,鼓励法律实务者负起“铁肩担道义”的社会责任。但是,司法应该无所不在吗,司法应该是万能的吗?即使是当今最完备的法治国家里,恐怕也不能得出这样的结论,正所谓“上帝的归上帝,凯撒的对凯撒”,司法只是社会管理方式之一,而非惟一,只是比较规范,而非全能规则。



当我们对司法有了如上比较客观的认识,才能更全面地认识法院工作在化解社会矛盾纠纷中的位置和作用:法院是化解社会矛盾纠纷的主要机关之一,但不是惟一机关;法院是化解社会矛盾纠纷的主要实践者之一,但不是万能裁决者;法院能够依法受理各种矛盾纠纷,但并不是所有矛盾纠纷在法院都能依法得出清晰的结论。



所以,司法是有限度的。这种限度首先来自对司法规律的科学认识。司法的前提在于有法可依,法院面对每一件纠纷时,必须对其进行法律事实的归纳,然后对照法律规定得出结论。即使是所谓的自由裁量、内心确认等情形,也是建立在对事实的全面把握、对法律精神的深刻理解这样基础之上的。[1]问题是,①是否所有的行为规范都必须上升到法律层面?人类社会行为是极其复杂的,立法机关对各种行为的归类和规范,永远只能是一部分。这就是法律的不全面性。实际上,法律的不全面性并非立法机关立法技术差、立法水平低所造成,这种不全面的立法恰恰是对法治本质的尊重,即法律不是万能的。从人类社会发展的历史看,真正的法治也不过一两百年而已。那么,在没有“法治”的社会制度里,人类文明不是也得到长足的发展吗?由此,我们肯定,除了法律,还有过多的非法律层面的规则在约束着人们的行为。②法律规定是否是最正确的?法律条文的规定一般包括事实假设和法律结论两个部分,即对特定的法律事实表明司法态度。我们知道,这里的法律事实是一种要件事实,并非真实存在的事实。审判人员的工作之一就是从真实存在的事实中抽取要件事实,然后才能得出法律结论。要件事实的抽取或归纳,是完全客观的吗?实际上,不论审判人员意识到如否,其在抽取要件事实时,总会有一种主观价值判断在里面,造成要件事实和客观事实可能存在一定差距。对于当事人来讲,总喜欢在细枝末节上讨价还价,埋怨审判人员没有考虑一些他们自认为很重要的事实因素。所以,当我们依据归纳出的要件事实而逻辑地作出司法裁判时,得出的也只是对某类纠纷的一般看法而已,是否是与该具体纠纷最切合的结论,还不能轻易判断。当我们强调在司法过程中考虑群众的看法和感受时,初衷也在于此。



司法资源紧张、司法成本高也是应该坚持司法限度的重要原因。案多人少是近年来一直困扰基层法院的难题,这实际反映:①社会矛盾纠纷增加迅速,但化解社会矛盾纠纷的机制没有得到相应的完善。前面提到,法院是化解社会矛盾纠纷的主要实践者之一,这是法院的职责和社会责任,我们义不容辞。但是,法院不是“全能冠军”,不是任何矛盾纠纷在法院都能得到圆满解决。建设法治社会,也不是建设“法院治理下的社会”。而令人沮丧的是,许多应能够在其他组织下解决的纠纷,特别是貌似民事案件的纠纷,都被以“法治”的名义推到法院,让法院给个说法。比如劳动争议案件,笔者两年来审理的劳动争议案件中,只有一件经过劳动仲裁部门的实体裁决,其余均已超过受理期限等理由不予受理,使所谓的劳动仲裁仅仅成为法院受理的程序性前提。②司法原有的程序性规定不能完全适应人民群众日益增加的化解矛盾、维护权益的需求。法院受理、审理案件必须遵循诉讼法的相关规定,如立案条件、答辩日期、送达方式、庭审程序等等,这些程序的遵循是需要时间的,因此,法院审理案件首先需要保证的是正义,而非效率。[2]不过,尽管法律以维护社会正义为旗帜,法律正义和社会正义还是有一定区别的。简而言之,社会正义是社会成员对正义实现与否的看法;而法律正义则是法律规定的正义。从立法过程看,现代法律的形成主要是民意的集聚,法律正义与社会正义在基本价值取向上应是一致的。不过,正义作为一种价值判断,是建立在事实基础上的,鉴于前面提及的要件事实和客观事实的差异,两种正义有所不同也就不奇怪了。当事人到法院起诉和应诉时,在其内心还有“个别正义”的概念,即认为自己是有理的,法律应该支持自己的“个别正义”。而这一个别正义往往与法律正义、社会正义还有一定差别。正因为对正义本身有不同理解,而司法活动最后只能有一个非此即彼的结论,那种“胜败皆服”的结果是基本不存在的。③小标的纠纷与高成本司法的冲突,加剧了案多人少的矛盾。诉讼法在立案审查方面没有规定权益标的额的限制,只要当事人认为自己的权益受到了损害,有明确的被告,都可以起诉到法院,属于法院受理范围的,法院应当受理。我们知道,司法是高度规范的纠纷处理方式,诉讼的启动,不会因为涉案标的小而在程序上有所减损。换言之,对小标的纠纷的予以诉讼处理的成本并不低于大额标的案件。现实生活中,小标的纠纷在数量上又占有绝对优势,牵涉更多数量群众的利益(而非利益数额大小)。这种情况下,按部就班地走诉讼程序,一方面在化解纠纷方面不经济,效率不高,另一方面可能会影响其他更重大纠纷进入诉讼程序的解决,阻碍了更多社会正义的较快实现。



二、有限度的司法是对群众路线的科学落实



首先要明确的是,坚持司法的限度不是推脱司法职责,而是在尊重司法规律的基础上更好地实现司法目标。人民司法为人民,指出了:①司法权力的属性;②司法服务的对象;③司法的根本立场。而对这三个方面予以落实的根本方法就是走群众路线,把是否维护好、实现好群众的根本利益作为衡量工作质量的根本标准。但是,就人民法院而言,这仅仅是一种政治宣示,没有多少实际操作意义,因为任何一个公权力机关,都应该以此为政治指引。一般而言,走群众路线就是要更加贴近群众的生活、更加聆听群众的声音,坚持群众利益无小事的工作姿态。人民法院作为群众利益的判断者,贴近群众、聆听群众,对于公正司法,提高司法的社会认同度是十分必要的。比如,马锡五审判方式、陈燕萍工作法,都是群众路线在司法实践中的生动落实,得到了人们群众的认可。但是,人民法院在审判实践中走群众路线(根本指向),并不意味着对群众的各种纠纷都不加甄别、事无巨细地全部纳入法院受理范围,惟有有所为有所不为(方式方法),才能实现维护群众整体利益的最大化(根本目标)。


这里的有所为有所不为,就是要坚持好司法的限度:①没有必要把所有矛盾纠纷都纳入到诉讼中,即使法律规定属于法院受案范围。应把那些标的额度小、法律关系清晰的纠纷,协调其他组织,如劳动、工会、工商、人民调解委员会等处理。这与法院自身设立的诉前调解机制还有所不同,诉前调解实际还是法院司法资源的一部分,没有改变法院面对社会矛盾纠纷“一家独撑”的局面。②尊重司法规律,正确区分司法创新与标新立异。面对不断增加的社会矛盾纠纷和多元化的法律需求,人民法院工作需要创新,但是这种创新必须尊重司法的基本规律,不能危害到司法公正,不能动摇司法的公信力,否则只能是标新立异、哗众取宠。人民法院走群众路线,需要法院以更加开放的姿态走向社会,这种开放,在于司法过程的开放以及虚心接受社会各界对司法的监督,此为群众路线的根本。但是,我们不难发现有的法院有舍本取末的现象。③树立司法自信,敢于为群众利益站稳立场。司法的限度不仅仅是不要做什么,更重要的是把限度内的事情做好。当前涉诉矛盾纠纷很多,需要我们认真反思:为什么本来属于其他机关不作为或乱作为的纠纷,最后成了法院“审判不公”的纠纷;为什么法院依法审判的案件,最后成了法院“亏理”的案件;为什么我们以和谐司法为目标处理纠纷,最后却让公众解读为枉法裁判的“河蟹”司法?回到群众路线这一主题上,就需要从维护好群众的根本利益立场出发,敢于依法判案,心底无私天地宽,才能经得起历史的检验、社会的评判。



前面对群众路线与司法限度关系的分析,实际也涉及了司法公信力的问题。所谓司法公信力,就是人民群众对司法权威的认可程度,对司法公正的信任程度。走群众路线是提升司法公信力的根本方法,但是要以坚持理性的司法限度为前提,防止迷失司法的“自我”而适得其反。这里要提出的是:司法公信力是法律方法问题还是法律文化问题?换言之,司法公信力的缺失主要是由于司法产品的质量不高而导致社会公众对司法公正产生合理怀疑,还是当下社会情境下还没有完全确立法律的信仰地位,以致于法律工具主义的盛行?我们看到,随着普法活动的深入,社会公众的法律意识不断增强(?),通过法律途径维护自己的合法权益正不断得到认同。如何理解当前公众的法律意识?


笔者认为,这种意识仅仅是一种对法律的初步了解和认识,而且是选择性认识,即往往从有利于己的角度来表达对法律的理解;一旦自己的理解或主张,得不到法院的认可、支持,就表现出对法律或法院的极大蔑视,甚至通过过激手段发泄自己的不满。笔者对网络上一些有关司法的负面帖子进行了初步梳理:①喊冤型,对自己的案情进行陈述,请求社会公众的舆论支持。这种帖子,如果陈述事实比较全面的话,应该对促进法院提高司法水平有一定督促作用。②斥责型,不讲事实,直接用夸张的语言指责某法院或某法官司法不公。值得注意的是,许多跟贴也不分青红皂白地“灌水”,人为扭曲舆论导向(信任危机成为当下社会心理的主要问题之一),唯恐天下不乱。③攻击型,没有任何理由,直接对法院、法官进行人身攻击或威胁。笔者曾看到一三轮摩托车贴着“某某法院是×××,某某院长是×××”的标语招摇过市,这难道就是中国法治的真实写照吗?当司法职业没有基本的尊严时,何谈建立公信力?这实际反映了这样的问题:①司法信任机制没有得到有效建立,这种机制主要是沟通机制、反馈机制和保护机制。司法活动启动以后,如何与当事人进行有效沟通成为当前司法活动的重要内容,有时候往往由于审判人员不经意的举动或不耐烦的表情,都会刺激当事人敏感的心理;对当事人的疑问或不满如何进行疏导,这里主要指信访问题,不能给少数当事人形成“信访不信法”的习惯;审判人员是公务人员,但也是普通公民,当审判人员受到人格攻击或人身威胁时,应该得到有力的保护。②对司法的依赖与对司法的信仰不成正比。许多行政执法机关或其他组织,在面对人民群众的矛盾纠纷时,不是想如何尽力化解纠纷,而是告诉他们到法院诉讼。有的行政部门领导是如此做群众工作,并认为自己是有法治思想的表现。实际上,这些做法都是以所谓“法治”的名头,把社会矛盾纠纷不加区别地推向法院,使法院从最后一道防线成为第一道防线。一旦法院不能完全解决这些矛盾纠纷时,这些矛盾纠纷就演变成涉诉矛盾纠纷,法院成为矛盾纠纷的一方“当事人”。在基层法院审判一线,法官的巨大职业压力并没有得到有效缓解,许多案件的审理都面临“出力不讨好”的尴尬境地,当审判人员尽心竭力地审结案件后,也许就被当事人一次无中生有的投诉而抹杀了所有辛苦。


总的来说,坚持司法的限度,并不会降低司法适应经济社会发展的活力,相反地,当明确了法院化解社会矛盾纠纷的职责界限后,法院将会把有限的司法资源有效地运用到解决关涉群众根本利益、能够发挥司法专业优势的矛盾纠纷,真正急群众所急,这才是落实群众路线的要义所在。如果法院能够保持必要的司法节制,协调好外部社会管理机制与审判工作的关系,把有限的司法资源用于解决关系大局、关系民生的矛盾纠纷上时,提高司法效率和司法质量,实际就是为提高司法公信力奠定了基础。


实现有限度的司法,当前最要紧的是社会矛盾纠纷化解机制的创新和完善。除了社会基本制度的长远安排外,矛盾纠纷的化解机制应是多元化的、循环型的,以诉调对接机制为基础,着重扩展参与部门和组织的范围,法院不再唱独角戏,通过整合各种社会资源,力求满足不同领域、不同性质矛盾纠纷化解的需要,使“所有的”矛盾纠纷在机制中都能够得到申诉或解决,司法公信力才会不断增强。





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水利工程质量检测管理规定

水利部


水利工程质量检测管理规定

(2000.01.30)

第一章总则
第一条为加强水利工程质量管理,规范水利工程质量检测行为,提高水利工程质量检测水平,根据〈国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知〉和有关规定,制定本规定。
第二条本规定所称水利工程是指由国家投资、中央和地方合资、地方投资以及其他投资方式兴建的防洪、排涝、灌溉、发电、供水、围垦等各类水利水电工程及其配套与附属工程。
第三条本规定所称水利工程质量检测是指水利工程质量检测单位对水利工程施工质量或用于水利工程建设的原材料、中间产品、金属结构、机电设备等进行的测量、检查、试验或度量,并将结果与规定要求进行比较以确定质量是否合格所进行的活动。
本规定所称仲裁检测是指水利工程质量检测单位根据委托对有质量争议的水利工程进行检测,并出具检测报告的活动。
第四条本规定所称水利工程质量检测单位是指依法取得相应水利工程质量检测资格的单位。
第五条水利工程质量检测是质量监督、质量检查和质量评定、验收的重要手段。
第六条水利工程质量检测单位应建立健全质量保证体系,加强自身建设,积极采用先进的检测设备和工艺,不断完善检测手段,提高质量检测人员的素质,确保质量检测工作的科学性、准确性和公正性。
第七条法律、行政法规对水利工程质量检测另有规定的,从其规定。
第二章检测单位与人员
第八条水利工程质量检测单位应依据《水利水电工程与产品的安全、质量检验测试机构管理办法》(水科教[1994]171号)的有关规定设立,通过省级以上计量行政主管部门计量认证,并经省级以上水行政主管部门或流域机构批准,方可承担水利工程质量检测工作。
第九条省级以上水行政主管部门、流域机构批准水利工程质量检测单位资格时,必须明确其可检测的业务范围。检测单位应在批准的范围内从事检测业务工作。
第十条水利部批准的水利工程质量检测单位出具的检测结果是水利工程质量的最终检测。
流域机构、省级水行政主管部门应明确本流域、本辖区水利工程质量的最高检测单位并报水利部备案。
仲裁检测由最高检测单位或最终检测单位承担。
第十一条水利工程质量检测人员除符合第八条的规定外,还应同时具备以下条件:
(一)经省级以上水行政主管部门或流域机构指定的培训机构进行专业技术知识培训并取得结业证书;
(二)具有所检测内容的专业知识、能力;
(三)熟悉国家、水利行业的相关技术标准;
(四)具有省级以上水行政主管部门或流域机构颁发的"水利工程质量检测员证"岗位证书。
第十二条水利工程质量检测人员的"水利工程质量检测员证"由批准检测人员所在单位检测资格的水行政主管部门或流域机构审批、颁发。
"水利工程质量检测员证"由水利部统一印制。
第三章水利工程质量检测
第十三条水行政主管部门、流域机构或其它有关部门、水利工程质量监督机构和工程验收主持单位可根据规定或其它特定需要,要求项目法人委托具有相应资格的水利工程质量检测单位对水利工程进行质量检测。
工程建设项目法人、设计、施工、监理(监造)等单位根据工程建设需要,可委托具有相应水利工程质量检测资格的水利工程质量检测单位进行质量检测。
第十四条水利工程质量检测的委托方应与水利工程质量检测单位签订委托合同。委托合同应包括如下事项和内容:
(一)检测工程名称;
(二)检测具体项目内容和要求;
(三)检测的依据;
(四)检测方法、检测仪器设备、检测抽样方式;
(五)完成检测的时间和检测成果的交付要求;
(六)检测费用及其支付方式;
(七)违约责任;
(八)委托方与水利工程质量检测单位代表签章和时间;
(九)其他必要的约定。
第十五条水利工程质量检测的依据:
(一)法律、法规、规章的规定;
(二)国家标准、水利水电行业标准;
(三)工程承包合同认定的其它标准和文件;
(四)批准的设计文件,金属结构、机电设备安装等技术说明书;
(五)其它特定要求。
第十六条水利工程质量检测方法和抽样方式:
(一)国家、水利行业标准有规定的,从其规定;
(二)国家、水利行业标准没有规定的,由检测单位提出方案,委托方予以确认;仲裁检测,有国家或行业规定的,从其规定,没有规定的,按争议各方的共同约定进行。
第十七条水利工程质量检测的成果是水利工程质量检测报告。检测单位对其出具的检测报告承担相应法律和经济责任。
第十八条水利工程质量检测报告包含如下内容:
(一)检测项目名称(合同名称);
(二)检测委托单位;
(三)检测类别;
(四)检测时间
(五)检测项目
(六)抽样项目
(七)检测数量
(八)检测依据
(九)检测地点
(十)主要检测仪器设备
(十一)检测内容;
(十二)检测结果及结论;
(十三)对有关检测事项的说明;
(十四)检测人员(不少于2人)、报告编写人、校核人、批准人签字;
(十五)检测单位盖章。
第十九条水利工程质量检测单位应按合同规定及时、准确地向委托方提交水利工程质量检测报告。报告须按规定编制,内容应客观、数据可靠、结论准确、签名齐全。如需补充或更正,应具体写明原因。
第二十条对存在工程安全、可能形成质量隐患或影响工程正常运行的检测结果,检测单位应在报检测委托单位的同时,报项目法人和工程主管部门。
第二十一条水利工程质量检测工作终结后,应当将有关材料归档。
第二十二条当事人对水利工程质量检测结果有异议,须在收到检测报告的15天内向检测单位提出,检测单位应认真处理,并予以答复。如当事人仍有异议,可向原检测单位或具有仲裁资格的检测单位申请复检,复检检测报告为终局检测结论。
第四章检测费用
第二十三条水利工程质量检测按照法律、法规和国家规定收取费用。
第二十四条仲裁检测的费用由责任方支付。
第五章奖惩
第二十五条对在水利工程质量检测中做出突出成绩的检测单位和人员,由批准该水利工程质量检测单位的水行政主管部门或流域机构给予适当的物质和精神奖励。
第二十六条水利工程质量检测单位工作失误,造成损失的,由该检测单位承担。
第二十七条对在质量检测工作中玩忽职守,衔私舞弊,索贿受贿,伪造或提供不公正检测数据的,由省级以上水行政主管部门或流域机构视其情节对责任单位和责任人处以罚款、限制检测范围,直至取消检测资格。构成犯罪的,移交司法机关处理。
第六章 附则
第二十八条 本规定由水利部负责解释。
第二十九条 本规定自发布之日起施行。



论继承公证中的调查取证

李 新 辉
(湖北省宜昌市公证处)

民事公证中,继承公证是比较复杂的一项业务工作,其核心是通过对一系列证据和事实的认定来确定当事人的继承人资格,关键在于做好认真细致的调查取证。继承公证中的调查取证,直接涉及到对当事人实体权利的认定,能充分体现出公证员所具有的准法官的角色和职能。目前,国内对与公证有关的证据规则问题研究得较少,笔者主要根据有关法律规定并结合日常公证业务实际,围绕继承公证(包括接受遗赠,下同)中的调查取证对公证证据规则方面的一些理论和实务问题做点粗浅的探讨,以期抛砖引玉,与同行商榷。

一、 继承公证中的证明主体、证明对象、证明责任和证明标准

公证制度是一种非诉讼的司法证明制度,证明活动贯穿于整个公证过程的始终。诉讼中的证明是诉讼主体运用证据和证据规则求证案件事实的诉讼活动,公证中的证明是公证机构根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性的非诉讼活动。
有学者认为,“继承公证是指公证机构依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动。”①也有学者把继承公证定义为“公证机构根据当事人的申请,依照国家法律的有关规定,对他们所享有的继承权是否真实与合法予以确认的活动”, 并把继承权公证划归具有法律意义事实公证的范畴。②根据《中华人民共和国公证暂行条例》第二条的规定,继承公证法律关系的主体是公证机构和当事人,相应地,继承公证中的证明主体同样是公证机构和当事人。笔者认为,继承公证中的证明对象(或称证明客体、证据标的)是指由继承法律规范所确定的、应当由当事人提供证据加以证明的当事人的继承人资格或者继承权(受遗赠人资格或者受遗赠权)。
我国民事诉讼法学界一般认为,证明责任或称举证责任包括双重含义:即,行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任;后者指在事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。③
根据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,有学者认为民事诉讼中的证明责任是当事人向法院负担的诉讼义务;法院有权要求当事人及时、适当、全面地履行证明责任。④类似地,根据《公证程序规则》第二十二条 “公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式,认真收集证据。当事人应当如实陈述与公证事项有关的事实,并提供相应的材料”的规定,笔者认为继承公证等公证证明活动中的证明责任主要是当事人向公证处承担的义务,公证处和公证人员的调查取证则是一种依照职权的补充证明责任;在当事人是否享有继承权的事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人应当承担不予出证的不利公证结果。此时,公证人员的角色与民事诉讼中的法官非常相似,因为二者都处于一种中立的审查者、判断者的地位,最终都要对当事人的实体民事权利加以确认,区别仅在于继承公证等公证案件中只有一方当事人,且该方当事人之间对申请公证的事项无争议或者虽有争议但愿意协商解决,而民事诉讼案件中则有两方当事人,且双方当事人之间对申请法院裁决的事项往往存在争议。因此,笔者认为:在继承公证等确认当事人实体性民事权利的公证证明活动中的证明责任承担,应当同样坚持民事诉讼中的当事人主义原则─谁申请,谁举证,否则全部由公证处代替当事人去调查取证,不仅有违公证的中立原则,而且会大大增加公证处的调查取证负担和错证风险;而在证据保全等维护当事人程序性民事权利的公证证明活动中的证明责任承担,则应当采取公证处与当事人共同分担原则,但此时公证处与当事人的证明对象和证明角度完全不同,当事人将承担用所保全的证据证明其主张权利存在的全部证明责任,而公证处只承担证明当事人进行证据保全过程的证明责任,对所保全的证据并不作出任何审查和判断。
关于证明标准可以从两方面来理解,一方面,它指的是承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度,另一方面,它也是法官审理民事案件和公证员办理继承等公证案件时对证据进行审查判断的依据。对民事案件的证明标准,英美法系采取“证据优势”或“盖然性占优势” 标准,即某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力,或者比反对证明其真实性的证据的可靠性高;而大陆法系采取“高度盖然性” 标准,即依据日常经验可能达到的那样的高度,疑问即告排除,产生近似确然性的可能。⑤我国立法和司法中“案件事实清楚、证据确实充分”这种带有浓厚哲学认识论色彩的“客观真实” 证明标准,现在已普遍受到学者们的质疑,大家一致建议用“法律真实”的证明标准取而代之。⑥⑦笔者完全赞同在民事诉讼案件和继承等公证案件中采用“法律真实”的证明标准。法律真实又称形式真实、程序真实,是指当事人的主张和证明行为只要遵守证据法,其证明达到相当程度的高度盖然性,法律就应当确认该案件事实已经得到了证明。
最高人民法院审判委员会于2001年12月6日通过并自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”该条规定表明,我国在司法实践中已经采纳了前已述及的证明责任“双重含义说”,并且承认了“证据优势”或“法律真实”的证明标准。
应当指出,“法律真实”的证明标准实际上承认和突出了法官和公证员内心确认的作用。内心确认所要追求的目标应当是:以证据为手段,以理性判断为基础,以法律和道德为保障,以程序上的真实为终点,去求证案件事实。

二、继承公证调查取证的法律依据

多数学者认为,公证处和公证人员的“调查权,是指就待证公证对象所涉及的人及事物了解情况,考察实情,获取证据,以确认是否真实的权利”,并认为调查是公证人员的一项权利,而不是义务,他们不赞同有的学者所持公证人员调查取证既是权利也是义务的观点。⑧基于前面对公证证明责任的分析,笔者同意多数学者的意见。
继承公证等公证中公证处的调查取证权主要来源于以下法规、规章的规定:
1、国务院1982年4月13日发布、施行的《中华人民共和国公证暂行条例》第十九条:
“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助。”
2、司法部1990年12月12日第13号令发布,自1991年4月1日起施行的《公证程序规则(试行)》(已于2002年8月1日废止,被新的《公证程序规则》取代)第二十五条:
“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的,应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料,并有权到现场作实地调查。”
3、司法部2002年6月18日第72号令发布,自2002年8月1日起施行的《公证程序规则》第二十五条(内容与前述《公证程序规则(试行)》第二十五条完全相同,此处略)。
按照目前的公证法规,公证员是具有公证员资格证书或法律职业资格证书,依法取得公证员执业证,并在公证机构中办理公证事务、履行公证职责的法律职业人员,其在具体公证业务中的执业行为是一种代表公证处进行的法律证明活动,因此,上述公证处调查取证权的法律依据也就是公证员在继承公证中调查取证权的法律依据。《公证程序规则》第二十二条虽然没有直接提到公证人员的调查取证权,但从立法原意可以认为该条是对公证人员调查取证权的进一步细化,概括地讲可以归纳为五个方面:第一,询问证人;第二,索取有关证明材料;第三,现场勘验;第四,进行鉴定;第五,其它方式。
另外,在《继承法》、《民法通则》、《民事诉讼法》以及最高人民法院的有关司法解释中与证据、证明有关的一些规定,虽然不是直接针对公证调查取证的具体规定,但对继承公证中调查取证的途径、方式、证据材料的审查、事实的认定等都具有十分重要的指导作用,因此,公证员在继承公证调查取证中同样应当遵守这些规定,以确保继承公证调查取证活动本身的合法性。

三、继承公证调查取证的途径和方法

诉讼活动的基础是证据,属于非诉讼领域的公证证明活动的基础同样是证据。证据,是指能够证明案件真实情况的事实,它是人民法院及公证机构据以认定事实,适用法律的关键所在。所谓继承公证调查取证,就是指公证人员在办理继承公证案件时,依照职权调查材料,获取证据的活动。
虽然笔者认为“谁申请,谁举证”是公证工作中应当坚持的一项基本原则,但这并不排除公证处和公证人员依照职权进行的补充调查取证,而且实践证明公证调查取证是继承公证中的关键性环节,其本身就是公证人员进一步发现证据、审查证据的过程。民事案件中的法官,可以通过开庭审理,让原、被告双方质证等方式审查核实证据,法官依照职权主动进行的调查取证是极个别情况;而公证案件只有一方当事人举证,不存在原、被告双方,自然不存在双方质证,使得公证人员审查核实证据的难度加大,因此,公证人员依照职权主动进行的补充调查取证就变成了一种审查核实证据的重要方式,尤其在继承公证案件中,就目前来讲,公证人员调查取证仍是必不可少的。
《民事诉讼法》第六十三条第一款规定了民事诉讼中的七种法定证据种类:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。《公证程序规则》第二十二条基本上包含了《民事诉讼法》中的七种法定证据种类,它一方面可以理解成是对公证人员调查取证权的进一步细化,另一方面也可以理解成是对公证人员调查取证途径和方法的概括表述。
在继承公证日常业务中,经常使用的调查取证途径和方法主要有以下几种:
1、 当事人谈话笔录
通过询问当事人,以查明当事人及被继承人的身份、被继承人和已死亡继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系、被继承人生前有无遗嘱或遗赠扶养协议、被继承人的遗产凭证、有无遗嘱见证人和其他证人、有无在外地和域外的继承人、继承人是否继承的意思表示等。
2、 证人调查笔录
通过询问证人,以核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系、遗嘱人设立遗嘱的情况等。在询问当事人和查阅被继承人档案时,应当有意识地寻找证人线索,证人应当找不属于继承人或受益人的被继承人的同事、旁系亲属、邻居等。
3、 单位书面证明
在当事人前来咨询和正式申请继承公证时,应当让当事人提供或者补充被继承人生前所在单位人事部门、派出所、居委会或村委会出具的被继承人的亲属关系证明,医院等机构出具的被继承人死亡的证明等。
4、 人事档案摘记
通过到被继承人生前所在单位组织、政工、人事或劳资部门查阅其干部或职工档案,以核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系等。
5、 核对书证、视听资料、物证等证据材料
到有关单位查询、核对被继承人的房屋所有权证、土地或宅基地使用证、股票或股票对帐单、债券、银行存款单等遗产凭证的真伪,向经办公证处或见证人核对遗嘱、遗赠扶养协议及相应录音、录像资料的真伪,通过查档核对遗嘱人、遗赠人的照片、笔迹、印鉴等是否一致。
6、 电话、传真核实
通过电话、传真向有关单位和个人核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系等。