ETS试题侵权案相关著作权问题探讨/陈静

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 17:19:05   浏览:8244   来源:法律资料网
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ETS试题侵权案相关著作权问题探讨

湖北 武汉大学 法学院

陈静

摘 要:ETS(Education Test Service,美国教育考试服务中心)在2003年连同美国研究生入学管理委员会(Graduate Management Admission Council,简称GMAC)向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权,并侵犯了“TOEFL”(文字)、“GRE”(文字)、“GMAT”(文字)作为商标的注册商标专用权。这个涉及损失赔偿数额巨大的跨国知识产权案件引起了我国司法界、教育界的广泛注意。随着当今社会经济的发展,试题是否应作为著作权保护的对象的问题出现,同时教育权和著作权所保护的利益冲突凸现,试题作品作为侵权案件中的特殊对象赔偿数额的计算的问题也成为大家瞩目的焦点。并且,整个案件不但反映了知识产权当今受到的重视,同时也反映了当今国外企业机构的知识产权策略,足以我国的相关企业借鉴。

关键词:著作权 教育权 损失赔偿 知识产权策略

ETS(Education Test Service,美国教育考试服务中心)在2003年连同美国研究生入学管理委员会(Graduate Management Admission Council,简称GMAC)向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权,并侵犯了“TOEFL”(文字)、“GRE”(文字)、“GMAT”(文字)作为商标的注册商标专用权。北京市第一中级法院经审理认为两项侵权均成立,判令新东方学校赔偿原告经济损失总计达人民币1000余万元。对于如此巨额的知识产权侵权案件,不但因属于我国首例而产生巨大的影响,同时也使我们对知识产权的法律问题有了不同的看法和意见。下面,笔者将从主要分为案件相关背景介绍、涉案试题是否受著作权法保护范围、案中相关教育权和著作权的冲突和平衡、试题作品侵权中的损害赔偿计算以及国外企业机构的知识产权策略等五个方面进行讨论和分析,发表自我的观点。

一、 背景
美国教育考试服务中心(Educational Testing Service,简称ETS)、研究生入学管理委员会(Graduate Management Admission Council,简称GMAC)起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权纠纷一案早已引起社会各界的广泛关注。在一审判决中,一中院判令新东方学校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考试试题著作权的行为,并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁;被告新东方学校立即停止侵犯ETS、GMAC商标专用权的行为;被告新东方学校在《法制日报》上向原告ETS、GMAC公开赔礼道歉,消除因其侵权行为造成的影响;被告新东方学校赔偿原告ETS经济损失人民币八百九十万元及诉讼合理支出人民币九十五万三千元,赔偿原告GMAC经济损失人民币四十一万元及诉讼合理支出人民币六万三千元。赔偿数额总计达人民币1000余万元。
ETS设立于美国新泽西州,其主持开发了美国大学、研究生院入学考试以及以英语作为外语的考试(英文为"Test of English as a Foreign Language"简称TOEFL考试)以及作为美国大学和研究生院录取标准的"研究生录取考试"(英文为"Graduate Record Examinations"简称"GRE"考试)。ETS将其开发的53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记。ETS以"TOEFL"(文字)、"GRE"(文字)作为商标在中国核准注册。
GMAC设立于美国弗吉尼亚州,其开发创作了"研究生入学考试"(英文为"Graduate Management Admission Test"简称"GMAT"考试)。GMAC将其开发的23套GMAT考试试题在美国版权局进行了著作权登记。GMAC以"GMAT"(文字)作为商标在中国核准注册。
1997年1月,北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制ETS、GMAC考试试题的行为进行稽查,并暂扣了《TOEFL全真题精选》、《GRE全真考试题》、《GMAT全真题选编》等书籍资料。此后,新东方学校针对前述稽查行动向北京市工商行政管理局出具保证书,承认其复制发行TOEFL、 GRE 、GMAT考试试题的行为侵犯了ETS、GMAC的著作权。2000年11月,北京市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行稽查,并扣留封存了部分书籍,其中包括《TOEFL系列教材听力分册》、《GRE语法分册》、《GMAT讲义》等。
2000年,ETS、GMAC委托他人在新东方学校购买了"TOEFL系列教材"、"GRE系列教材"、"GMAT系列教材"。经对比:TOEFL、 GRE 、GMAT教材中被控侵权部分的内容与相关的TOEFL、GRE、GMAT考试试题内容一致。在上述被控侵权出版物的封面均用醒目的字样标明"TOEFL"、"GRE"、"GMAT"字样。新东方还在互联网上订购或邮购有关TOEFL、GRE、GMAT教材资料。
一中院认为,ETS、GMAC作为TOEFL考试、GRE 考试、GMAT考试的主持、开发者,独立设计、创作完成了TOEFL、GRE、GMAT考试试题,具有独创性,并在美国就53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题和23套GMAT考试试题进行了著作权登记,属于我国著作权法保护的作品范畴。由于新东方学校在未经ETS、GMAC许可的情况下,擅自复制ETS、GMAC分别享有著作权的TOEFL、GRE 、GMAT考试试题,并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售,侵害了ETS、GMAC的著作权。

二、 试题是否属于著作权保护的客体
既然一审法院认为ETS与GMAC所设计的试题享有著作权,那试题属于著作权保护范畴的法律依据也需要进一步的明确界定了。
著作权,指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有性人身权利和财产权利。并以保护作者权益原则、鼓励优秀作品原则、作者利益与公众利益协调一致原则以及与国际著作权法律制度发展趋势一致原则为基本原则,合理公平的解释具体法律条文的适用。
我国著作权法所称的著作权作品,是指“文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的治理创造成果。”在具体的运用上,根据《著作权法》以及司法实践,受法律保护的著作权客体应该具备有以下三个条件分别是独创性、可复制性以及不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。我们可以分别从这三个方面分析试题是否属于著作权保护的客体。
1、 独创性。
独创性,亦称原创性,是作品成为著作权客体的首要条件。它是指由作者独立构思而成的,作品的内容或者表现形式完全不是或基本不是同他人已经发表的作品相同。在本案中,ETS的试题是由ETS聘任的专家小组独立构思而成的,并且经过版权登记,在表现形式上与同类的考试机构所出的试题有明显的区别。但新东方学校在抗辩中指出,ETS和GMAC认为自己对TOEFL、GRE、GMAT试题享有著作权,作品有独创性,但是证据只有其一位高级职员的证言。一审以这样一个与案件有重大关系的证人证言来认定试题作品的独创性是不合适的。而且,试题属于文字作品,并未表达什么作者的思想。然而在独创性条件的要求中,主要是要求作者的独立构思,即试题是作者的独立劳动的体现,并且经过了相关版权的登记,在其内容或者表现形式上与其它作品有明显的区别,即不是抄袭、剽窃或者是篡改他人的作品。而对于独创性的举证,证据虽然只有一位高级职员的证言,但试题是ETS和GMAC长期独立劳动的表现,同时试题作品都在美国做了版权登记,这是长期以来人所共知的。很显然,试题是符合独创性要求这一条件的。
2、 可复制性。
在这一点上,ETS和GMAC的试题主要是以书面和计算机数据的形式出现,很显然是符合这一个条件。
3、 不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。
《著作权法》第四、第五条的规定属于强制性规定和排除性规定,完全列举了应排除使用的全部对象。因此,根据反对解释原理,试题应属于《著作权法》保护的对象范围。在我国的现实中,同样是存在试题受到保护的实例。过去每年的律师资格考试的试题是受到法律的保护的。此外,根据我国参加的伯尼尔公约和TRIPS协议,其他成员国的作者的作品应该受我国法律保护。据此ETS和GMAC试题的著作权在我国是应当受到保护的。
综上所述,符合著作权法所保护作品基本特征的试题,可以根据我国《著作权法》第三条取得受保护的著作权法律依据。

三、 教育权与著作权的冲突与平衡
试题的著作权保护,无可避免的相关到教育权和著作权之间的冲突和平衡。
教育权是我国宪法规定的公平享有的基本权利之一。教育权既包括国家、学校实施教育的权利,也包括个人接受教育的权利。由于教育活动的本质是传播知识的活动,而著作权人对于其作品的传播和使用拥有垄断性的专有权利,因此教育者和受教育者(包括自学学生)获取和传播知识的权利受到很大程度上的限制。这样的竞争便是著作权和教育权的竞争。在试题作为著作权保护对象上,一定程度上体现了教育权和著作权的冲突。
同时,在全球性的教育领域,对于不同区域的受教育者实施不同程度的著作权许可使用,必然会导致受教育的不公平待遇,有违教育权的平等性。并且使平等的受教育的权利成为一些国家或者机构的相关策略的牺牲品。在本案中,ETS和GMAC的试题在日本、韩国均设有授权出版组织进行出版,而在中国并没有任何授权出版的组织,一定程度上限制了中国受教育者的平等的受教育权。下面,笔者也将分两个方面来分析教育权和著作权的冲突。
1、 教育权与著作权相互的限制。
教育活动总是离不开知识的传播。基于发展立法的立法目的,法律应该尽可能保证知识的自由流动,知识的自由包括获取知识的自由和将其再传播的自由。而基于鼓励创作的立法目的,著作权法必须赋予权利人对于知识的获取和再传播的垄断,从而教育权与著作权相互限制。为了均衡这两方面的利益,各国为了实施教育和接受教育而在立法上都对著作权作了一定的限制,即作出了著作权“合理使用”的规则。
在我国的《著作权法》中第四节的第二十二条规定了著作权合理使用的情形,其中与教育权相关的包括第一款、第六款和第九款。根据这些规定,合理使用的目的包括学校教学研究、个人学习和个人研究、欣赏。合理使用的方式,在个人使用项下没有具体的规定,在教学使用项下规定了包括“翻译”和“复制”。复制是数量,在个人使用项下没有规定,在教学使用项下,规定为“少量复制”,复制的篇幅等没有规定。对于复制采用的方式没有具体的规定。对于合理使用的著作权的载体形式也没有规定。故此,在本案中,如果新东方只是使用了ETS和GMAC的试题材料进行教学,进行少量的复制,而并不是复制后出版销售的,按照我国的《著作权法》的相关条款可以理解为合理使用的范围。但在外国的著作权法中,对合理使用均在使用方式、数量、篇幅、著作权载体、借助的工具以及用途等方面作出了严格的限制。
2、 全球性教育的发展,著作权人对不同领域的受教育者实施不平等待遇。
教育权是各国宪法赋予每个公民的基本权利,其中包括平等的接受教育的权利。而在本案的具体情况下,ETS和GMAC在美国、加拿大以及韩国、日本分别出版了相关试题资料,而在中国,并没有一个相关的授权出版组织。同时,在中国参加ETS和GMAC的考生人数并不少于韩国和日本,并有多个中国大陆组织到其总部进行多次相关于授权出版的磋商,但ETS和GMAC以拒绝协商的方式拒绝在中国大陆授权出版。对于相关组织在市场上使用策略,利用著作权的相关权利损害到受教育者的受教育的公平,导致中国考生不公平的竞争,目前仍然是没有相关法律进行必要的协调。在著作权垄断和受教育的公平面前,需要法律进行利益均衡的抉择。

四、 试题作品侵权案件赔偿计算
当试题作品的侵权事实已经造成,侵害著作权部分的赔偿问题是整个案件的另外一个争议的焦点。下面,笔者将对此问题进行分析。
1、 首先,对于出版发行的侵权复制品的获利计算。
由于本案比较特殊,被告发行的侵权复制品同时侵犯了原告的著作权和商标权,即构成了侵权行为责任的竞合。而根据我国著作权法和商标法以及相关的司法解释,在计算权利人的损失时,两种侵权损害的计算方式是不一样的。根据著作权法的相关规定和司法解释,权利人的实际损失的计算是按照侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量和权利人发行该复制品的单位利润的乘积计算。发行减少量在司法实践中是难以确定的,一般是按照侵权复制品市场销售量来确定。而在本案中,发行减少量无法确定,只能按照侵权复制品的销售量计算,这一点应该在证明上并没有很大的困难。但权利人发行该复制品的单位利润在本案就无法确定了。因为本案的原告在中国大陆并没有任何授权发行机构出版其试题,无法得知其发行的单位利润。一般在无法确定其发行复制品单位利润时,可以采取以下两个方法。一是参考采用原告在其他地区发行同种试题的单位利润来计算。二是参考采用新东方发行该复制品的单位利润作为参数计算。第一种方法似乎对被告并不公平。因为原告的主要发行的国家和地区主要是发达国家,如美国、加拿大、日本和韩国等等。我国作为发展中的国家,发行的价格不可能是发达国家同等的制定价格。而第二种方法显然比较符合中国的国情。因为被告发行该复制品的价格与我国一般出版物的价格相当,与原告在我国授权出版的制定价格应该不会有较大的差异。
2、 其次,被告人使用原告试题进行营业培训是否会对造成实际损失。
实际损失除了是复制品所造成的损失以外,利用侵权物进行营业而对其造成的损害是否应该计算到实际损失之内。在本案的特殊背景下,被告是双重的侵权,在商标权的侵权中,法律使用了“侵权人在侵权期间获得的利益”作为赔偿的标准。而在著作权方面,在除了利用作品复制获利之外,并使用作品获得利益而为著作权人造成的损失应该算入实际损失的赔偿额。根据《著作权法》第四十六条、第四十七条的规定,著作权的侵权行为包括使用他人作品,应当支付报酬而未支付报酬的行为。故新东方因使用原告试题而获得的利益中应当有部分作为损害赔偿额。

五、 国外企业机构的知识产权策略
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辽宁省宗教活动场所管理规定

辽宁省人民政府


辽宁省宗教活动场所管理规定

(1993年12月17日辽宁省人民政府令第35号发布)



第一条为保障公民宗教信仰自由和正常的宗教活动,维护宗教活动场所的合法权益和正常秩序,有利于对宗教场所的管理,根据国家有关规定,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条本规定所称宗教活动场所,是指信仰宗教的公民进行宗教活动的寺院、宫观、清真寺、教堂和简易聚会点、经堂等固定场所。
第三条本规定适用于我省行政区域内的宗教活动场所。
第四条宗教活动场所内进行的一切活动必须遵守法律、法规和规章,维护社会秩序,不受境外宗教组织和个人的支配。
第五条各级人民政府负责宗教事务的部门负责本规定的实施和监督检查工作。
第六条设立寺院、宫观、清真寺、教堂必须具备下列条件:
(一)有固定的地址和名称;
(二)有经常参加宗教活动的信教公民;
(三)有主持宗教活动的宗教教职人员;
(四)有信教公民组成的民主管理组织;
(五)有健全的管理制度;
(六)有合法的经济来源。
简易聚会点和经堂等应具备前款(一)至(五)项条件。
第七条设立宗教活动场所,应当由其管理(筹备)组织持市宗教团体的书面意见、设立宗教活动场所的申请书和本场所的有关资料,向所在地县以上人民政府负责宗教事务的部门申请登记。
第八条设立寺院、宫观、清真寺、教堂向市人民政府负责宗教事务的部门申请登记;设立简易聚会点和经堂向县人民政府负责宗教事务的部门申请登记。
县以上人民政府负责宗教事务的部门,应当在受理申请之日起六十日内,作出准予登记、不予登记或者暂缓登记的书面答复。
对准予设立的宗教活动场所,由县以上人民政府负责宗教事务的部门发给《宗教活动场所登记证书》,并在办理登记手续后十五日内向上一级人民政府负责宗教事务的部门备案。
经登记的宗教活动场所终止、合并的,应当向原登记部门备案,交回《宗教活动场所登记证书》。
第九条未经省人民政府负责宗教事务的部门同意,任何组织和个人不得在宗教活动场所以外传教、举行宗教集会和散发宗教宣传品。
第十条经登记的宗教活动场所的合法权益受法律保护。任何组织和个人不得在宗教活动场所内制造不同宗教、不同教派之间的纷争。
第十一条宗教活动场所可以接受布施、奉献、津贴。但不得摊派、勒索财物。
第十二条宗教活动场所可以接受境外宗教组织和个人的捐赠,但不得以任何方式向境外宗教组织、个人索要财物或者接受他们提供的办教津贴。
第十三条宗教活动场所的宗教教职人员实行定员管理。具体定员由县以上人民政府负责宗教事务的部门与市宗教团体商定。
第十四条宗教活动场所常住人员和外来暂住人员,应当按照国家有关户籍管理的规定,办理户口登记手续。
第十五条宗教活动场所管理组织可以按照国家有关规定从事农、林、牧业生产活动,举办工业、商业、服务业和社会公益事业。
第十六条宗教活动场所的房产及其依法使用的土地,由该场所的管理组织或者有关的宗教团体向县以上人民政府有关主管部门领取房产、土地使用证。
第十七条宗教活动场所的财产由该场所管理组织管理和使用,任何人和其他组织不得私自占有和无偿使用。
第十八条宗教活动场所管理组织可以在本场所内销售经县以上人民政府有关部门批准的宗教用品、宗教艺术品和宗教书刊。严禁擅自印发、复制和代销未经县以上人民政府有关部门批准的宗教用品、宗教艺术品和宗教书刊。
第十九条在宗教活动场所内摄制音像制品,应当事先经该场所管理组织和县以上人民政府负责宗教事务的部门同意,并取得有关部门的许可。
第二十条未经宗教活动场所管理组织同意和县以上人民政府负责宗教事务的部门批准,不得在宗教活动场所设立商业、服务业网点或者举办展览。
第二十一条有关单位和个人在宗教活动场所内改建或者新建建筑物,必须事先征得宗教活动场所管理组织的同意和县以上人民政府负责宗教事务的部门批准。
第二十二条宗教活动场所被列为各级政府文物保护的单位或者位于风景名胜区内,其管理组织应当按照法律、法规和规章的有关规定,保护文物和环境。
第二十三条对违反本规定,侵犯宗教活动场所合法权益的,由县以上人民政府负责宗教事务的部门会同有关部门责令停止侵权活动。
第二十四条对违反本规定,有下列行为之一的组织、个人,县以上人民政府负责宗教事务的部门可根据情节轻重分别给予警告、责令停止活动、撤销登记的处罚:
(一)未经登记,擅自开展宗教活动或者在申请登记中隐瞒真实情况的;
(二)在宗教活动场所制造不同宗教、不同教派之间纷争的;
(三)摊派、勒索财物的;
(四)向境外宗教组织、个人索要财物或者接受办教津贴的;
(五)复制、销售和散发未经县以上人民政府有关部门批准的宗教书刊和其他宗教宣传品的。
第二十五条违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关处罚;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条当事人对处罚决定不服的,可依照《行政复议条例》申请行政复议。
第二十七条本规定执行中的具体问题,由省人民政府负责宗教事务的部门负责解释。
第二十八条本规定自发布之日起施行。

浅论单位犯罪

黄玉雪


  【内容摘要】我国刑法典第一次系统的规定了单位犯罪,在司法实践中单位犯罪存在着认识不够、理解片面、惩治不力等问题,本文从单位犯罪构成中:单位犯罪的概念、单位犯罪的特征、单位犯罪和自然人共同犯罪的区别、单位犯罪的处罚等一些问题进行了论述 。
【主题词】概念 特征 区别 处罚
  我国在1997年刑法中规定了单位犯罪,是随着改革开放的需要并借鉴了国外立法中优秀成分的结果。标志着我国刑法的惩治对象从单一的个人(自然人)对象到个人与单位(法人)双重对象的进展,实现了个人刑事责任与单位刑事责任的一体化。英美法系国家较早地规定了单位犯罪,英国于1842年伯明翰与格劳赛斯特案中,法人因未履行法定义务而被定罪;随之是大陆法系国家。单位犯罪的规定在我国最早出现在1987年的《中华人民共和国海关法》中,其中第四十七条规定:“企业、事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的,由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任,对该单位判处罚金,判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”此后,在全国人大常委会颁布的一些刑法修改补充规定中,先后又规定了几十种单位犯罪。这些规定确定的是一些具体的单位犯罪,具有分散的特点。修订后的刑法在总则中对单位犯罪作出规定,实是立法中的又一大进步。下面试围绕单位犯罪就其有关概念、构成要件和刑罚等内容作一论述。
  一、单位犯罪的概念
  单位犯罪,通常是指由公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或本单位全体成员谋取非法利益,由单位的决策机构依单位的决策程序决定,由直接责任人员具体实施的犯罪.早在17世纪英国的刑法中,就有关于单位犯罪的规定,经过数百年的发展,目前,绝大多数经济比较发达的国家和地区,都在刑法典或单行刑法中规定单位可以作为犯罪的主体。在国外和刑法理论上通常把公司、企业、事业单位、机关、团体等合法社会组织的犯罪称为法人犯罪。因为法人犯罪是商品经济发展到一定阶段的产物,是随着法人制度的确立和法人作为商品经济最重要的主体介入社会经济生活之后逐步发展起来的。法人犯罪的最早形式在我国是公司犯罪。
  “法人”是民法上的概念,称“法人犯罪”并不科学。单位犯罪不能等同于“法人犯罪”,共范围比”法人犯罪”要大,既包括具有法人资格的单位犯罪,也包括不具有法人资格的单位犯罪.《民法通则》第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”据此,法人具有四个特征:(1)依法成立;(2)有必要的财产和经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。照此要求,有些单位并不具备法人的资格。例如,某些银行的分、支行;总公司下属的分公司;外国企业或其它经济组织的常驻代表机构;社会团体中的非法人团体等。刑法中的某些单位犯罪并不都是法人犯罪。“单位”是指机关、团体或一个机关、团体的各个部门。由此可见,单位与法人的含义不同。为此,刑法理论和刑事立法中出现了“单位犯罪”的概念。单位既包括法人组织,也包括非法人组织。我国刑事立法从一开始就采用“单位犯罪”的概念。 刑法第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应负刑事责任。”其实,这不是单位犯罪的概念,只是司法机关应当对单位犯罪进行刑事追究的原则规定。有教材和论著使用刑法修订草案给单位犯罪下的定义,即“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,经单位集体研究或由负责人员决定实施的犯罪,是单位犯罪。”本文认为,此定义对认识单位故意犯罪有一定的意义,但与刑法规定的单位犯罪实际情况不符,因为刑法还规定少数单位过失犯罪。例如,第135条重大劳动安全事故罪、第137条工程重大安全事故罪、第229条第3 款中介组织人员出具证明文件重大失实罪、第334条第2款采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪等。如果刑法在总则中继续保留刑法修订草案关于单位犯罪的定义,刑法总则和分则之间的矛盾则无法消解。我们把刑法第13条和第30条结合起来,给单位犯罪下的定义是:单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为。
  二、单位犯罪的特征
  (一)、单位犯罪的主体特征
  单位犯罪的行为主体是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。单位本身的特征就是要求单位本身具有合格性和广泛性。所谓合格性,即看这个单位本身的资格,是不是一个合法的、合格的单位.根据相关司法解释,如果是为了实施违法犯罪而设立的一个公司、企业,然后以这个公司、企业的招牌为幌子实施违法犯罪的,则不以单位犯罪论处,而直接以个人犯罪处理.所谓广泛性言外之意就是这是里的“单位”,不论是法人还是非法人,不管是国有性质还是非国有性质,甚至是国家机关、人民团体等社会组织,依法都有可能成为单位犯罪的主体。根据最高人民法院1999年6月25日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》之规定,除了独资、私营企业外,即使不具有法人资格的,只要有一个合格的单位,就可以作为单位犯罪的主体存在.
  1、单位犯罪主体的认定
  (1)、单位犯罪主体的基本要求。单位要构成单位犯罪须符合以下基本要求:①必须是公司、企业、事业单位、机关和团体。②必须是依法成立的合法的单位。合法单位不仅依法履行了一定的报批和登记手续,以从事合法经营活动为宗旨.非法单位实施犯罪的,只能按照自然人犯罪处理.③必须是相对独立的单位,即有自己的名称、机构、场所,有独立的财产和经费,并进行独立核算的单位,如某学校、某检察院等,才可以成为单位犯罪的主体。有些单位没有相对独立性,如工厂的车间、国家机关中的处室、学会中的分会等。对于实践中以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得也归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理。
  (2)、单位犯罪主体的特殊要求。这是指在符合上述单位犯罪主体的基本要求的基础上,刑法对某些单位犯罪的主体所有制等方面所作的限制。具体包括有:①有的单位犯罪要求单位具有特定的所有制性质。例如:单位受贿罪、私分国有资产罪等,只能由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体构成.非国有性质的单位单独不能构成这些犯罪。②有的单位犯罪要求单位具有特定的职能性质.例如:私分罚没财物罪的犯罪主体只限于司法机关与行政执法机关;又如:违规制造、销售枪支罪,只有国家依法指定或者确定的枪支制造、销售企业才能构成;再如:工程重大安全事故罪,只能由建设单位、设计单位、施工单位和工程监理单位构成;另如:构成非法提供麻醉药品、精神药品罪的单位只限于依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神品的单位等。③有的单位犯罪要求单位具有特定义务.例如:构成偷税罪的单位限于负有纳税义务或者代扣、代缴义务的单位。④有的单位犯罪对单位经营的业务范围作了限制。例如:诱骗投资者买卖证券罪,只能由证券交易所、证券公司、证券业务协会或者证券管理部门构成;又如:违法发放贷款罪,只能由银行或者其他金融机构构成。
  2、单位犯罪主体的种类
  刑法第30条规定的单位犯罪主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。
  (1)公司
  公司是指依法成立的,以营利为目的,而组织其生产和经营活动的经济组织。根据我国《公司法》的规定:公司具备的要素:第一,依法成立;第二,以营利为目的;第三,以股东投资为设立的基础;第四,独立的企业法人。根据公司的概念和具备的要素可以把公司与其它单位或组织区别开来。例如,事业单位法人不是以营利为目的,不是公司。合伙虽然是共同出资经营的组织,但由于不具备法人的资格,也不是公司。公司可以按照不同的标准进行分类。
  (2)企业
  企业是指以从事生产、流通、科技等活动为内容,以获取利润和增加积累、创造社会财富为目的一切盈利性的社会经济组织。企业的基本特征是:第一,由人和物要素(生产资料、生产者、经营者)组成的经济组织;第二,以营利目的;第三,独立和连续地从事商品生产或提供劳务等经济活动;第四,依法成立。
  根据不同标准,企业有不同的分类。按照是否具有法人资格,企业可分为法人企业和非法人企业;按照所有制性质,企业可分为国有企业、集体企业和私有企业;按照企业的自身组织形式(基本法律形态),企业可分为公司企业、独资企业、合伙企业、股份合作制企业。本文兼采企业所有制性质和自身组织形式,将企业分为公司企业、独资企业、合伙企业、股份合作制企业、国有企业、集体企业。
  (3)事业单位
  事业单位是指依照法律或者行政命令成立的,从事社会各种公益活动,拥有独立的经费或财产的各种社会组织。如中央和地方的新闻、出版、电影、博物馆、剧院、各类学校、科研、医药卫生等单位。其特点是:第一,主要从事以社会利益为目的的具体的社会事业活动;第二,有独立的经费和财产,多数事业单位要靠国家财政拨款或自己的事业活动收入,少数事业单位的经费来源于公民或社会组织捐助;第三,多数依照法律或行政命令成立,少数是个人创办。
  事业单位可以按照不同的标准进行分类。按照所属的部门,可分为农林、水利、气象事业单位,工业、交通、商业事业单位,文教、科学、卫生事业单位,城市维护和其它事业单位;按照所有制性质,可分为全民所有制事业单位、集体所有制事业单位和民办事业单位。集体所有制事业单位还可分为由劳动群众集体筹资、独立经营、自负盈亏的事业单位和由集体企业预算出资、独立处理经费、不自负盈亏的事业单位。前者如合作医院,后者如城市利用集体企业公益金开办的幼儿园、图书馆。按照预算形式,可分为全额预算事业单位(统收统支单位)、差额预算事业单位(差额补助或差额上交单位)和企业化管理的事业单位(全收全支单位)等。
  (4)机关
  机关是指行使党和国家的领导职能和保卫国家安全职能的政治组织。国家机关包括中央和地方各级国家权力机关、国家行政机关、国家军事机关、国家审判机关和国家检察机关。在我国,中国共产党是执政党,它的机关应视为国家机关,如果触犯刑律同样可以成为单位犯罪的主体。
  (5)团体
  团体是指为了一定的宗旨自愿组成、进行某种社会活动的合法组织。如工会、共青团、妇联、学联、宗教协会等。
  (二)单位犯罪的主观特征
  单位犯罪的主观特征是指单位对于危害社会行为的主观心理态度。
  1、单位犯罪主观特征的界定
  这里涉及两个问题:一是单位是否具有认识和意志能力;二是单位成员的过失何种情况下归咎为单位的过失。
  (1)单位的认识和意志能力
  罪过是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态。这种主观心理状态必然涉及认识与意志的因素。那么,单位(法人)是否具备这种认识和意志能力?
  法人具有认识和意志能力。理由:第一,法人犯罪的意识具有能动性。法人虽然不具有自然人的属性,但每个法人都有自己的决策机关或决策人员。法人的行为包括犯罪行为都是受自然人支配的;第二,决策人员的意志上升到法人意志后,就不是自然人的意识,它成为法人整体对社会的能动反映。法人的意志与法人成员的意志是不能划等号的;第三,法人作为一个系统,在进行任何具有法律意义行为时都是以整体的面目出现的。法人是随着市场经济的发展而出现的一种有别于个人的社会主体,法人是超个人的社会人格化的主体,法人具有其独立的认识能力和意志能力,尽管这种认识和意志的形成有赖于法人的成员,也就是说法人的认识和意识能力是通过其成员实现的,但我们仍然可以将法人的认识和意志与法人成员的认识和意志区别开来。我们应当肯定法人是有思想、有人格的社会活动主体,完全具有构成犯罪主观要件的心理前提。
  2、单位故意犯罪
  所谓单位故意犯罪是指单位的主管人员、直接责任人员和其他单位成员,在单位意志的支配下,以单位的名义或为了单位的利益,故意实施的犯罪行为。
  此概念表明的特征是:(1)单位故意犯罪的主体是单位,其单位行为的具体实施者是单位的主管人员、直接责任人员和其他单位成员;(2)单位故意犯罪是在单位意志的直接支配下实施的,否则只能是个人行为;(3)单位故意犯罪必须是以单位名义实施的,如以个人名义或假借单位名义实施,只能是个人行为。
  3、单位过失犯罪
  单位在业务活动中,其主管人员、直接责任人员或单位成员,违反法律对单位责任的规定或不履行单位应尽的义务,过失造成危害社会的结果的,是单位过失犯罪。
  此概念表明的特征是:(1)单位过失犯罪,是在单位业务活动中实施的,单位不可能超越业务实施过失犯罪。如果单位成员超越其范围,过失造成危害社会结果,构成犯罪的,只能是个人犯罪。(2)单位作为一个整体违反法律规定或不履行其应尽义务,是构成单位过失犯罪的前提条件。刑法关于单位过失犯罪的规定,都是以单位整体违背法律的规定或不履行其法律义务为前提的,以此区别于单位成员的个人过失职务犯罪。例如,刑法第330条规定的“违反传染病防治法的规定”、第332条规定的“违反环境卫生检疫规定”、第334条第2款规定的“不依照规定进行检测或者违背其他操作规定”、第337条规定的“违反进出境动植物检疫法的规定”、第338条、第339条规定的“违反国家规定”等。(3)过失造成了危害社会的结果。法律对这些危害结果都有明确的规定。例如,刑法第137条规定的“造成重大安全事故”、“后果特别严重”、第323条规定的“引起检疫传染病传播或有传播严重危险”。
  三、单位犯罪和自然人共同犯罪的区别
  单位犯罪同样可以分为单位单独犯罪和单位共同犯罪。此处所说单位犯罪是指单位单独犯罪。刑法规定对单位犯罪多数情况下采取双罚制,因而在处理单位犯罪时,在对单位判处罚金的同时,往往还要对该单位直接负责的主管人员和直接责任人员判处自由刑或者罚金。处罚单位犯罪和共同犯罪存在共同之处,即都表现为对两个以上的自然人判处刑罚;同时又存在明显区别,即处罚单位犯罪时,除了对两个以上的自然人判处刑罚,同时还要对单位判处罚金(双罚制),而处罚共同犯罪,则只对两个以上的自然人判处刑罚。因此,司法实践中有必要准确区分单位犯罪和共同犯罪,以防将共同犯罪当作单位犯罪,或者将单位犯罪当作共同犯罪。
  单位犯罪与共同犯罪的区别表现在以下几个方面:
  (1)产生犯意的时间不完全相同。单位犯罪中,犯意只能产生于犯罪行为实施以前。这是因为,单位犯罪总是在单位集体研究决定或单位负责人决定之后才去实施,因而必然是在犯意产生之后才去实施。共同犯罪中,犯意产生的时间是较为随意的,既可以是在实施犯罪以前,也可以在实施犯罪过程中。
  (2)产生犯意的方式不完全相同。单位犯罪中,犯意只能以两种方式产生,即由单位集体研究然后产生犯意,或者是由负责人员直接决定产生犯意。共同犯罪中,犯意产生的方式是多种多样的,既可以是几个人聚在一起不分主次地进行商议然后产生共同犯意,也可以是由明显的首要分子在产生犯意后再将其犯意传达给其他人从而形成共同犯意,还可以是一个有犯意者唆使一个或几个无犯意者产生犯意从而形成共同犯意。
  (3)犯意的种类不同。单位犯罪中的行为人在主观上表现为直接故意。共同犯罪的行为人在主观上既可以都表现为直接故意,也可以有的表现为直接故意,有的表现为间接故意,还可以都表现为间接故意。